抵押贷款合同纠纷中开发商保证责任风险是如何的

案情简介：

2004年9月12日王小姐与某房地产开发商签定一份《房地产买卖合同》，合同约定：王小姐应付房屋总价的30%为首期款(含已付的1万元的定金)，其余70%由银行提供按揭。同时开发商与王小姐签定首期款的分期付款协议，王小姐的30%首期款在三年内付清。后王小姐、开发商和银行三方签定了一份《楼宇安揭合同》，合同约定：某银行为王小姐向房地产开发商购买房产提供最长20年的按揭贷款，其中开发商作为保证人，对该合同项下的乙方(借款人)债务承担连带担保责任。合同签定后银行依约发放了上述贷款合同项下的借款本金。不久，王小姐突然“销声匿迹”，银行的贷款本金及利息一直拖欠不付，导致银行与开发商就抵押合同担保问题发生争议。

案情分析：

从本案看，是一起较为典型的抵押贷款合同纠纷案。纵观合同本身，存在以下几种法律关系：开发商与买方(王小姐)的房地产买卖关系，买方(王小姐)与贷款银行的抵押贷款合同关系，开发商与银行的连带保证责任关系。从我国《担保法》的有关规定及按照常规的处理该类抵押贷款纠纷的方式看，在抵押人(买方)发生违约时，抵押权人(银行)有权要求抵押人提前偿还部分或全部欠款，未能要求提前偿还的，抵押权人有权要求处分抵押物。抵押权人也可直接要求保证人(开发商)对上述债务承担连带担保责任，由开发商代替抵押人还款。在目前的司法实践中，银行的贷款及利息在一般情况下应当以处分(拍卖或变卖)抵押房产的方式来实现债权，不足部分则由担保人(开发商)偿还。由于抵押房产的价值一般会大于贷款及利息的数额，所以担保人一般不必实际承担担保责任。但本案中，由于王小姐的30%首期款实际上没有支付，按上述常规方式通过法院拍卖来处分房产，银行可能不会有任何损失，开发商则因为面临漫长的司法程序和拍卖价款的不确定性，以及因买方的“消失”而可能导致首期款没有着落的风险。

针对上述存在的风险，为减少开发商的潜在损失，通过与银行的协商，开发商提出以回购的方式来先承担担保责任。这种回购保证由于我国法律并无明文规定，因此司法实践中对其效力还有一定的争议。从本案看，开发商的回购存在一定的风险性但不失为减少自身损失的途径之一。虽然双方一致同意回购，但由于回购房产又涉及第三方的利益，回购的标的物是房地产买卖合同中的当事人之一买方所有，因此，开发商与银行就买方的房产私下设定回购无疑于要求合同以外第三方承担因回购而产生的权利义务，其效力性本身值得商榷。如果买方已经取得房产证的话，作为完整意义的产权人，银行与开发商关于回购的约定实际是关于房地产的二次转让，这种转让按照目前深圳的政策需要三方关于该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能解除。因此在开发商与银行就回购达成的合意而没有第三方(买方)的书面同意的话，可能会发生潜在的法律冲突。再从另外一个角度看，如实际回购履行后，由于开发商替代抵押人向银行还款，在承担保证责任后，也即抵押权人(银行)实现抵押权后，担保人有权向债务人追偿，因此双方实际上从买卖关系转化为债权债务关系。在债权债务关系成立下，如果房产贬值，回购后开发商还能否向被担保人追偿损失?如果房子升值了，被担保人(买方)能否向开发商主张房产升值带来的利益等可能存在较为复杂的民事纠纷。

处理方案：

在上述情况下，首先建议开发商必要时在抵押贷款合同中的保证责任条款中可以设定回购担保条款，这个约定对于预计房产升值和买方与开发商约定有首期款可以分期支付的情况下，对开发商比较有利。其次，开发商与买方在房地产买卖合同补充条款和首期款分期付款合同中与买方明确约定：其在违约的情况下无条件解除双方房地产买卖合同。因为在本案中回购只是处理了同银行的保证责任关系，在回购发生后，还需处理开发商与买方之间的债权债务关系，如果没有明确合同中的解除合同条款，在开发商因就担保责任以约定的价格回购该房产后，不排除开发商与购房者之间引发的其他民事纠纷。

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