担保合同无效该由谁承担责任

【基本案情】

2011年3月25日，原告周某东、梁某森，被告蔡某春和担保人陈某权三方达成协议，被告蔡某春因资金周转困难，向原告周某东、梁某森借款100万元，双方在《借条》里约定借款期限自2011年3月25日至2011年6月25日止，如借款人不能按期还款，实现债权所需的本金、利息、违约金、诉讼费、及一切费用由蔡某春承担责任。如借款人到期不能还款，则由担保人陈某权用自有处置权的位于市人民中路3*9号商铺及玉林市工业品二楼19区1*8、1*9、1*0号摊位作为负责偿还周某东、梁某森的本金、利息、违约金、诉讼费、律师费及实现债权所需要的一切费用。同日，以原告周某东、梁某森为甲方、被告蔡某春为乙方、被告陈某权为丙方，三方签订《房地产抵押》。该约定被告蔡某春向原告周某东、梁某森借款人民币100万元，并定于合同签订之日交付借款，借款期限自2011年3月25日至2011年6月25日止。被告蔡某春自愿以玉林市人民中路3*3号土地作为本次借款的抵押物。三方同时约定如被告蔡某春不同按时还款，被告蔡某春及陈某权自愿将玉林市人民中路3*3号土地及玉林市人民中路3*9号商铺和玉林市工业品市场二楼19区1*8、1*9、1*0号摊位以作价100万元抵债给原告周某东、梁某森。2011年3月25日，原告周某东按约定向被告蔡某春的工商银行帐户汇款70万元，并用“张-豪”的名义向被告蔡某春的建设银行帐户汇款179000元，剩余121000元通过现金交付，共计100万元。《房地产抵押借款合同》签订后，抵押合同中的抵押物，即玉林市人民中路3*9号商铺及玉林市工业品市场二楼19区1*8、1*9、1*0号摊位未办理抵押物登记，抵押担保合同无效。因被告蔡某春逾期不归还借款，原告起诉至本院要求借款人蔡某春及担保人陈某权连带偿还借款本金100万元，并支付相应违约金。

【焦点问题】

担保人陈某权在担保合同无效后应当承担什么责任?一点观点认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，在本案的担保合同无效后，作为担保人的陈某权应当承担不超过债务人蔡某春不能清偿债务部分的二分之一。另一种观点认为，由于担保人陈某权提供的是抵押物担保，在担保合同无效后，债权人、担保人有过错的，担保人陈某权应当在抵押价值范围内承担不超过债务人蔡某春不能清偿债务部分的二分之一。笔者同意第二种意见，理由如下：首先,抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

同时，根据《担保法》第五十三条之规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。从上述规定可以得出，抵押担保是以抵押物的价值为债务人的债务提供担保，抵押权人在实现抵押权时也只能够在抵押物的范围内要求担保人承担责任。其次，《担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。即担保合同无效后，债务人、担保人和债权人应当根据其过错程度承担相应的民事责任。具体而言，有二种情形：一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二是主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

所以，担保人承担责任的大小与主合同是否有效及债权人对担保合同无效是否有过错存在直接的关系。再次，本案中，被告蔡某春向原告周某东、梁某森借款100万，双方签订有借条及担保合同，而且抵押物现实存在(只是未办理抵押登记)，双方借贷关系应当真实、合法，作为主合同的借款合同有效。庭审时查明，是因为担保人的抵押物已另抵押，所以抵押权人和担保人未去办理抵押登记，双方均存在过错。根据“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，似乎本案的担保人陈某权应当承担不超过债务人蔡某春不能清偿部分债务的二分之一，但是这样就任意扩大了担保人陈某权承担责任的范围。因为根据这一规定，担保人就是以其所有个人财产对债务人不能清偿部分的债务承担责任，显然违反了抵押担保人是以抵押物的价值承担责任的担保法基本原则。所以，本案担保人陈某权在担保合同无效、债权人没有积极要求担保人前去办理抵押登记，存在一定过错的情况下，应当在其抵押物(即位于玉林市人民中路3*9号商铺及玉林市工业品二楼19区1*8、1*9、1*0号摊位)价值范围内承担债务人蔡某春不能清偿债务的二分之一。只有这样才能符合立法精神和兼顾保护担保人、债权人合法权益的目的。综上可知，在担保合同无效后，债权人、担保人有过错的，担保人应当在抵押价值范围内承担不超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。