再保险合同之法理构造是怎样的

一、再保险合同之界定：以晚近以来国际再保险理论之发展为视角

自再保险诞生以来，[3]有关再保险合同的定义、性质以及特征等基本问题，国际再保险学界虽长期歧见迭出，但晚近以降已初步形成共识。反观我国，由于再保险业起步较晚，对再保险合同的认识仍停留在传统理论之上，诸多问题仍有争议。因此，有进一步厘清之必要。

(一)再保险之定义

由于对再保险的概念之界定，不仅直接关系到一个国家或者地区之保险立法体系以及再保险立法的构造，还涉及到对再保险监管的立法政策，所以大多数国家或地区都在其成文法或判例法中首先予以界定。

但是，从法律角度给再保险下一个严谨的定义，是十分困难的，尤其是在界定再保险的保险标的问题上，至今尚未给出令人满意的判断，加之再保险业务形态不断翻新，也使得达成一个广为认可的定义更加困难。尽管如此，国际上新近再保险理论认为，一个严谨的再保险概念，至少需要考虑以下因素：(1)再保险合同是涉及危险责任移转的交易;(2)危险责任的移转者(原保险人)通过支付(保险费)，将危险责任移转给一个或者多个风险接受者(再保险人)承担;(3)原保险人移转的危险责任是一个或者数个保险合同项下的风险;(4)旨在移转风险的再保险合同是独立于原保险合同的;(5)再保险人可以承担小于或等于100%的比例;(6)再保险人对于原保险人所负给付责任的性质和范围只能由某一特定的再保险合同条款予以认定等。[4]不过，国外立法实践表明，再保险之定义若将上述所有因素均涵盖其中几乎是不可能的，而且一旦想要做出进一步的解释，往往会引起另一层面上的争议。因此，晚近以来国际范围内之通说认为，再保险是“保险人将其对危险之承保责任，基于契约关系，移转一部或者全部于其他保险人”，此定义“虽广为接受但并不科学严谨”。[5]

考察我国《保险法》第28条第1款有关“保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险”之规定，即以上述国际上之通说为蓝本对再保险所为的立法界定。

(二)再保险合同之属性

再保险合同在法律上之性质为何，传统保险法理上学说纷呈，大致可归结为“两大派别、三大主流观点”：其一，“非保险说”，认为再保险不是保险合同，而是民法上之合伙;其二，“保险说”，认为再保险仍然为保险合同，至于究竟为何种保险，有主张“原保险说”，也有主张“责任保险说”。此外，还有所谓“保证说”、“转让说”以及“委任说”等。[6]晚近以降，国际保险法理认为，再保险合同在法律上之性质，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非从属于原保险合同之性质，故以“责任保险说”为通说。诚如日本学者所言：“再保险在实际运用上，固亦有类似合伙之点，但在法学的观察上，则非属正当。又原保险契约说，若就原保险及再保险之保险利益之不同观之，亦非正当。结果自以责任保险说为正当。”[7]

本文以为，再保险乃责任保险之一种，但又与一般责任保险有所不同，是一种特殊的责任保险。从保险法理而言，责任保险有广狭二义之分，广义说以“保险利益”论之，狭义说以“保险标的”论之。[8]我国《保险法》第65条第4款有关“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”之规定，显系采狭义说。若采狭义说，从保险标的观察，确实易引起“再保险是责任保险吗”之疑问及其“否定性”的判断。[9]但是若采广义说之观点，从保险利益观察再保险之性质，其保险利益为原保险人与承保危险之“不利”关系，与责任保险一样属于“消极的保险利益”，[10]故再保险不失为一种广义之责任保险。对此，德国学者曾总结道：“晚近学者以再保险为责任保险论之，其意义以原保险人之赔偿责任为再保险契约之保险利益，与原保险之保险利益截然不同，其主要论点在于将原保险与再保险之保险利益，加以严明区别。”[11]

进而言之，责任保险之“责任”，依其产生依据，包括两类：一是因法律之规定而对他人所负之损害赔偿(侵权责任)，以及因法律上之规定赋予契约效果所生之契约责任(例如债务不履行责任、出卖人之瑕疵担保责任)，称之为“法定责任保险”或者“一般责任保险”;二是纯粹依当事人意思而生之契约责任，称之为“契约责任保险”，以再保险为著例。因此，准确地说，再保险之性质为一种“契约责任保险”。[12]作为一种契约责任保险之再保险，与前述一般责任保险并非完全相同，不可不察。首先，就一般责任保险而言，其责任发生之原因，须被保险人对第三人依法应负赔偿之责任，以及被保险人受赔偿之请求，二者同时具备;但再保险仅以原保险人之填补责任发生为已足。也就是说，再保险人之责任，虽视原保险人有无支付赔偿原被保险人之责任为依归，但原保险人是否已履行及有否能力履行对被保险人之义务，无关紧要。其次，再保险契约之成立，以原保险契约之存在为前提，再保险之填补责任若无原保险，则无所施用，此为一般责任保险契约所无。最后，再保险之填补责任受原保险契约之内容及条件拘束，此为再保险契约之特殊所在，故再保险可为有条件的责任保险。[13]

(三)再保险合同之特质

与一般保险合同相比较，再保险合同在法律上的显著特征有三：

1.再保险合同为商人保险合同

一般常见的保险契约，例如汽车保险、责任保险、人寿保险、健康保险、意外伤害保险等为消费者保险。所谓消费者保险，是指由投保人、被保险人等一方当事人，为不具备保险特殊专业知识与磋商能力、与保险人之经济地位相差悬殊的消费者所订立的保险契约;该种契约为典型的附合契约，投保人、被保险人一方较保险人弱势，契约之订立与履行也容易发生不公平之情事，故为追求契约之实质公平、避免契约自由遭到滥用，故消费者保险之法律规制，隐含有保护保险消费者之理念。[14]与一般保险契约不同，再保险(Reinsurance)，为“保险人购买的保险”，[15]再保险之双方当事人均为保险业者。在再保险契约关系中，承受危险责任移转的一方，称为再保险人(Reinsurer);将危险责任移转的一方，称之为原保险人(originalwriter)，或称之为直接保险人(directwriter)。易言之，再保险契约双方均须为保险业者，个人无再保险之问题，因此又称之为“商人保险”。进而言之，因再保险合同双方当事人均为从事保险业之保险商人，均拥有丰富之保险专业知识与磋商能力，其知识与能力足以保护自身之合法权益，契约之订立与履行较少发生不公平之情事，故应保有较高程度的契约自由，所谓由法律强行介入保护消费者之理念，并不成立。[16]

2.再保险为危险责任转移之契约

“危险责任之移转，为再保险之核心所在。”[17]申言之，再保险乃以原保险人给付保险金之义务为保险事故，而以原保险人对原被保险人所承保的危险责任为保险标的。原保险人危险责任之转移，可为一部分或者全部。前者为部分再保险(Partialreinsurance)，即原保险人须将承保危险“自留(retention)”一部分之为再保险之条件;后者为全部再保险(fullreinsurance)，系原保险人将所承保的危险责任之全部付诸再保险。比较而言，部分再保险明显优于全部再保险。因为就部分再保险而言，由于须自留，故能促使原保险人谨慎从事核保等事项，形成再保险人与原保险人利害与共的关系;而就全部再保险而言，因原保险人无任何危险责任承担，仅赚取再保险佣金或者手续费，其法律地位类似于保险经纪人而已，所以对于危险之良莠可能漠不关心，结果可能使再保险人蒙受不利，违背利害与共、互惠互利之精神，再保险也失其意义。正是基于如上所述，各国保险业间所交易的再保险，大多为部分再保险;我国《保险法》第28条第1款亦依据上述理由，严格限定为“部分移转”。

3.再保险为跨国性交易之契约

从国际再保险实务观察，作为再保险合同之一方的再保险人，通常多为国际性之再保险公司，跨国承保原保险人承担的危险，以便将危险分散至本国以外的区域，避免危险集中于单一地区之内;同时借由国际再保险契约的订立，亦使保险之危险共同体扩大至世界上其他地区，以期消弥损失于无形。对此，西方学者描述道：“再保险的主要目的是分摊或者说分散损失风险;如必要的话，原保险人可以在整个世界范围内寻找再保险人。对于一个原保险人来说，与多个不同国家的国外再保险人办理再保险业务的情况并不鲜见。再保险人还可以通过转分保来办理再保险。这样，通过再保险与转分保(多重分保)，巨大的损失风险就在世界范围内的众多再保险人中得到分散。”[18]考诸再保险合同国际性特点之成因，不仅是保险之“危险平均化法则”所使然，亦是国际上再保险自由化之当然要求，其间国际保险监督官协会(IAIS)等国际或区域经济组织扮演了相当重要的角色。[19]

综上所述，理论上如何对再保险合同界定，不仅涉及到对再保险在一国民商法体系中的科学定位，而且关系到对再保险合同的立法构造与法律规范的适用，还涉及到对再保险监管的立法政策之选择。再保险在法律性质上，属于一种特殊的契约责任保险，故不能将一般责任保险的性质完全强加于再保险，也不可完全适用有关责任保险的法理。再保险合同具有“商人保险”之特质，故不可适用专门针对消费者保险所为之规范。再保险监管立法政策之选择，应当顺应再保险交易国际化及自由化之要求。

二、再保险合同内部关系之法理构造：最大诚信原则之彰显与“同一命运原则”之奉行

再保险合同之内部关系，即原保险人与再保险人双方当事人之间的关系，为再保险合同立法的首要问题。再保险合同当事人间内部关系之实质，为危险责任转移所形成的利害关系，因此“再保险的本质，一言以蔽之，为相互信赖、相互依存，因此其基本上的要求为最高的诚信。”[20]

从经济上的立场观察，法律之所以强烈要求再保险合同当事人之间的最大诚信，是因为当事人双方是以互惠互利为其经济基础的，诚如国外学者所指出的那样：“再保险协议往往以‘互惠’为基础，保险公司之间相互分保，这种协议的作用是分散风险，这对想要回避风险的保险人来说有显而易见的好处。”[21]换言之，再保险合同当事人之间的关系，以利害与共、共同繁荣为核心内容，以“互惠主义”为观念基础。因此，在原保险人与再保险人因危险责任的转移所形成的再保险关系中，互惠主义为最重要的观念，凡从事再保险交易，均不能忽视。

就再保险人的立场而言，由于事实上再保险人与保险标的或原被保险人所在地，往往远隔千里甚至远隔重洋，故再保险人并不与原被保险人接触、实地现场勘查保险标的，因此再保险业务由原保险人全权负责处理，其范围包括核保、承保及理赔各个环节，以及再保险实务上有关各项工作。尤其是再保险人在分人再保险业务时，评估危险、决定接受与否、如何接受以及接受条件等事宜，除全部信赖原保险人之外，别无他途，故再保险人所为之危险测定为“间接的测定”。[22]因此，诚如著名学者卡尔·H.博尔奇所言：“再保险人喜欢强调在交易中遵守‘最大诚信原则’，最大诚信原则的意思是再保险人一般毫无保留地相信直接保险对风险和理赔的估计。”[23]

再就原保险人的立场而言，原保险人将自己承担之危险委与再保险人，是出于对再保险人极度的信任，再保险人须绝对地负责以回报原保险人之信任，始谓公平。因此再保险合同中普遍明订“同一命运条款”，其内容通常如下：“兹特约定凡属本合同约定之任何事宜，再保险人在其利害关系范围内，与原保险人同一命运。”上述约款中所谓“利害关系”，系指“保险上之命运(insurancefortunes)”，而非“商业上之命运(commercialfortunes,businessfortunes)”，即“原保险人依保险单之约定所承担责任，再保险人应承受责任之移转，须与原保险人同一命运”。[24]即使再保险合同未为约定，也多依实务惯例或者法理承认该原则之存在。学理上逐步将其演化为“同一命运原则”，更是将上述精神与原则表露无遗。据史料记载，“同一命运原则”(follow-thefortunesprinciple)至少已有260年以上的历史。[25]

为促使再保险合同双方当事人遵循最大诚信原则、奉行“同一命运原则”，立法论及解释论上大多重点要求双方尽以下最大诚信义务：

(一)原保险人须尽善良管理人之注意

前已述及，由于再保险业务由原保险人全权负责处理，因此原保险人办理再保险业务，当须尽善良管理人应有之注意。原保险人若仅具备一般保险交易上的注意，尚为不足，还须具有再保险交易上所需要的高度技术上的注意，因为再保险属于保险业者间的交易行为，所需要的技术性能力，比一般保险要高，当须尽善良管理人应有之注意。倘若原保险人欠缺应有之注意，致再保险人蒙受损失时，原保险人不但对其故意或重大过失负赔偿责任，并且对于轻过失亦应负赔偿责任。而在一般保险，当事人仅对其故意或重大过失负责。[26]

(二)原保险人须作适当之自留

原保险人对于所承保之危险作分保分配与安排时，应基于义信与平衡原则之要求，作相当之自留;其目的旨在避免再保险流为赌博或投机性的交易行为，促使原保险人慎重核保、选择危险，以利于再保险与原保险人之间真正形成风雨同舟、利害与共的关系。原保险应自留而不自留，遇有损失发生，再保险人对于应自留部分自当免除给付责任，但仍可收取该部分之保险费。[27]

(三)原保险人须就其承保内容为如实之告知

前已述及，再保险人缔约之际，所为之危险测定为“间接的测定”，除全部信赖原保险人所告知内容之外，别无他途，故再保险合同不允许有隐匿、误报或谎报等情况发生。不仅如此，再保险因系保险业者间之契约，其要求告知义务之履行，较之一般保险契约更为严肃而强烈，且其范围也更为广泛，即除应对自原投保人或被保险人处获悉之事实而为告知或通知外，对在办理原保险业过程中所知悉或应当知悉之事项，亦应向再保险人告知;倘原保险人不为告知的，再保险人得视情节之轻重解除再保险契约或拒负给付责任。

(四)原保险人须防止损害扩大之责任

保险事故发生时，原保险人对于损害须负防止扩大之责，并须谋求措施以减轻损失，此与一般保险契约之被保险人所负义务相同。[28]不过，在一般保险契约中，大多明订条文以拘束被保险人，但在再保险合同内则均不加以订定，因为原保险人亦为保险业者，防止损失扩大乃当然之事，无须赘列，在再保险合同法理上，其性质视为“默示事项(impliedcondition)”。[29]换言之，再保险合同以严格的最高诚信为基础，原保险人应避免或减轻损失，无论再保险合同有无规定，或再保险人有无要求，均须全力以赴，其因此所支出之合理费用，也无须合同约定或事先承诺，再保险人均须返还，以符再保险之高度的诚信精神。

(五)再保险人须提供履行义务之保证

再保险人承担再保险业务，须向原保险人提供履行义务之保证。因为再保险交易多在国际间进行，从原保险人立场而言，如何谋求再保险履行义务之保证，殊为重要。从再保险实务以观，传统做法是由原保险人在应付再保险费内，保留若干比例的金额作为现金保证;其后，多采取提存保费准备金的方式，其性质与原保险契约于年度结束时提存未满期责任准备金类似。不过因保费准备金之提存，使得再保险人所能运用的资金及其收益相应减少，故晚近以来，在英、美等国倡导下，由再保险人提供“不可改变之信用状”(cleanandirrevocableletterofcredit)给原保险人，以代替保费准备金。[30]总之，再保险人须依最大诚信原则，负有确实提供履行义务之保证;至于其方法，究竟是由原保险人提存保费准备金抑或由再保险人提供信用状，在再保险合同关系上，属于技术性的商业惯例。

综上，在再保险合同的内部关系上，由于再保险双方均从事保险业，皆为保险商人，对于诚信原则之认识更为强烈，双方当事人多遵守基于最大诚信原则所生之商业习惯，可以说是再保险本质上特殊性之所在。

三、再保险合同外部关系的法理构造之一：原被保险人直接请求权的赋与及其正当性

从再保险合同之外部关系观察，首要问题即为再保险人与原被保险人之关系，该问题之实质为原被保险人之于再保险合同中的法律地位及其权益问题。对此问题，传统再保险合同之法理认为，再保险合同属私法上债权合同之一，基于债权合同之“相对性”，再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原被保险人与再保险合同无涉，原被保险人与再保险人间不发生任何权益关系，在学说上称为“再保险合同之独立性”，具体有三：保险给付请求权之独立性、保险费请求权之独立性、保险金给付义务之独立性。[31]但是，若固守“债之相对性原则”及其衍生之“再保险合同独立性”理论，当原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，对原被保险人的保护不甚周全。故晚近以降，在国际范围内出现了赋与原被保险人对再保险人直接请求之端倪。

(一)国际再保险实务之松动

从国际再保险实务来看，自20世纪80年代以来，以英、美等保险业先进国家为代表，再保险合同中普遍订定“直接给付条款”与“失却清偿能力条款”，已使得其独立性及相对性有所松动，呈现出赋予原被保险人对再保险人的直接请求权之端倪。

1.“直接给付批单(cut-throughendorsement)”

所谓“直接给付批单”，系指一项附贴于原被保险人所持有之保险单上的批单，该批单规定：“分出公司在失去偿付能力而无法支付赔款或出现其他合同约定的情况时，分人公司必须就其应负担的再保险责任直接向原被保险人支付赔款。”同时，为了使“直接给付批单”有效拘束再保险人，必须在再保险合同中订定“直接给付批单条款”(cut-throughclause)，其内容与直接给付批单之规定相同。从再保险国际惯例以观，“直接给付批单”是最为普遍采用的一种直接赋予原被保险人权利的方法。[32]

2.“失却清偿能力条款(Insolvencyclause)”

所谓“失却清偿能力条款”，是指再保险合同当事人约定并记载，在原保险人失却清偿能力时，原被保险人对再保险人享有起诉的权利。“失却清偿能力条款”之目的，在于通过赋予原被保险人对再保险人直接请求给付之权利，以免因参加清算财团之分配而减少受偿额。详言之，当原保险人失却清偿能力而进人清算程序时，原被保险人能否直接对再保险人起诉之问题，显得相当重要。若原被保险人无直接诉讼之权利，再保险赔款将给付清算人，作为失却清偿能力之原保险人的一般资产，平均分配给一般清算债权人;原被保险人仅能按其比例受分配，而不能百分之百地获得再保险赔款。反之，若原被保险人有直接起诉之权利，则再保险赔款系透过清算财团直接给付给原被保险人，优先于其他一般清算债权人，包括保单未经再保险之其他被保险人。

目前国际再保险法理上，虽然对“直接给付条款”之效力问题仍有争议，尤其是有学者对“失却清偿能力条款”仍心存疑虑，因为担心通过“失却清偿能力条款”赋予原被保险人对再保险直接请求给付的权利，会使该原被保险人较其他同类之债权人获得更多之赔偿，从而违反清算法有关“同类债权人应受公平待遇”之法律原则。但是，英美法系多数法院依据“公共政策”(publicpolicy)认为，是否赋予原被保险人直接起诉之权利，再保险合同之内容及当事人之意思具有决定性;也就是说，若再保险合同当事人有使原被保险人直接受益之意思表示时，法院应当承认“失却清偿能力条款”之执行力。总之，公共政策显示原被保险人有直接对再保险人起诉之权利。[33]

(二)国际再保险法理之调适

前述已及，传统再保险合同法理所采一致之法律原则认为，原被保险人不得主张其保险人对再保险人之权利，且亦非再保险契约之第三受益人(Thethird-partybeneficiary)。早期英美判例法亦采此一法律原则，例如，著名的“VialV.NornichFireInsuranceSociety”一案之判决认为：“再保险单纯是保险人将危险向另一保险人再保之补偿契约，一般之再保险契约仅在原保险人与再保险人间发生效力，在再保险人与原被保险人之间并不发生任何当事人关系;再保险人不论以保证人或其他身份，均不对原被保险人负责。”[34]由此可见，传统理论以合同之相对性及请求权理论为依据，不仅排除再保险人直接对原被保险人之责任，也否定原被保险人之第三受益人的法律地位。长期以来，即使保险人失却清偿能力时，也未使上述再保险法律基本原则发生松动或改变，更未形成再保险人对原被保险人之直接给付义务。

但是，随着再保险业之发展，再保险争议纠纷诉讼日趋典型，因再保险契约当事人一方失却清偿能力所引起的诉讼日益增多。在此背景之下，保险业先进国家之再保险法理亦相应作了调适，认为再保险合同具有“第三人利益契约”之形式(aformofthird-partybeneficiarycontract)，原被保险人即为该第三受益人;若再保险契约当事人有使原被保险人直接受利益之意思，且符合第三人利益契约之其他要件时，为尊重再保险合同当事人双方之约定以及保护原被保险人之利益，再保险合同自得约定再保险人直接对原被保险人负责任。[35]

(三)我国保险立法修改应采之立场及其理由

在我国，现行《保险法》第29条仍坚守再保险合同独立性之理论，并未赋予原被保险人对再保险人之请求权，似有墨守陈规之嫌。鉴于国际上再保险之法理及实务已呈“突破再保险合同独立性”之态势，顾及到我国再保险国际化日益加强之走向，我国《保险法》未来修改时所立采之政策，应当赋予原被保险人对再保险人之直接请求权.以符再保险法理与实务变化之需。

那么，通过保险立法赋予原被保险人对再保险人直接请求权之正当理由为何?考诸我国现有理论观点所采之立论基础以及推演过程，多是基于再保险属于责任保险之性质，而从责任保险之赋予第三人直接请求权的理论出发，主张将我国保险法第65条第1款有关“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”之规定，类推至再保险合同，从而使原被保险人对于再保险人亦应有直接请求权。不过，笔者以为，再保险之性质，虽与责任保险类似，但并不完全相同，因此，是否可将责任保险中赋予第三人直接请求权的理论完全类推至再保险，使原被保险人对于再保险人也有直接请求权，仍有疑义，似应有待斟酌。

本文以为，可从再保险合同之目的与我国再保险之发展现状出发，寻求其正当理由。详言之：(1)从再保险合同之目的而言。从再保险之目的与效能观察，再保险原本为保险人考虑自身的承保能量，而决定将其保险业务转保或分保与其他保险人，由众多保险公司共同承担，因此再保险除对原保险人有分散危险、扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人亦因再保险合同之订立而获得更为安全保障之利益。一言以蔽之，再保险制度本身蕴含有“为原被保险人增加一层保障、以免将来有难获赔偿之虞”的目的与效能。[36]由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨。(2)从我国再保险之发展现状而言。人世以来，我国再保险为开放最为彻底之领域，加之我国民族再保险业发展时间不长，因此，我国对国外再保险业者的依赖度偏高，当原保险人破产或失却清偿能力而无法十足给付保险金时，若限制国内被保险人向国外再保险人请求给付，反而保障了国外再保险人，并使国内之被保险大众陷于不利。

综上所述，再保险人与原被保险人的外部关系之法理构造，宜把握国际再保险业之未来趋向，赋予原被保险人之直接请求权。

四、再保险合同外部关系的法理构造之二：再保险人对第三人之代位请求权及其实现

从再保险合同之外部关系观察，除再保险人与原被保险人之关系外，还须考量之点为：若原保险之保险事故为第三人所致时，再保险人与该第三人之关系在法理上及制度架构上应为如何?一方面，从保险合同法理而言，再保险在法律性质上为责任保险，属损失填补性保险，故再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权，在理论上应无异议。另一方面，再保险人请求权代位与原保险人请求权代位之关系，在制度设计上如何架构?保险法学说与实务上争议颇大，归纳起来，主要见解有二：一是“扣除说”。该说认为，原保险人对侵权行为之第三人行使的代位求偿权之金额，是原保险人对原被保险人之赔偿额减去再保人之分担额后的余额。二是“摊回说”。该说认为，原保险人于得行使代位权之场合，应以再保险人之受托人之身份，连同其自己负担之赔偿额，一并迳向第三人追偿;再就其追偿所得按约定成数移转于再保险人。[37]

考诸上述学说，就如何处理再保险人请求权代位与原保险人请求代位之关系而言，二者间之实质区别在于，“扣除说”主张由再保险人与原保险人各自行使就应得部分之请求权;而“摊回说”则主张由原保险人“合并行使”全部求偿范围之请求权，再摊回给再保险人。以上两种理论之优劣如何固然有待进一步研究，但是采取何种模式则应当仅属立法政策之选择与价值判断，而非本质上之必然。本文以为，比较而言，“摊回说”更为妥当，实足可采。兹述理由如下：

(一)从国际上再保险惯例来看宜采“摊回说”

自国际再保险惯例以观，原保险人在向侵权行为之第三人行使其代位求偿权时，系连同再保险人与自己负担之赔偿额，一并向第三人求偿后，再将其代位求偿所得之金额依契约所规定之成数摊回与再保险人。在国际再保险契约上，多有此内容之明文规定。且此为再保险交易上的习惯，在实务界存在已久.国外如英、美与日本等国莫不对此加以承认。即使原保险人违反约定，未将其代位求偿所得之金额依所约定之成数移转给再保险人，或有其他侵害再保险人权利之情事，再保险人仍得以原保险人违反再保险契约规定，而向原保险人请求损害赔偿。[38]

(二)从再保险交易之国际化来看宜采“摊回说”

由于再保险人散布世界各处，且人数众多，对再保险人而言，要分别行使代位权，事实上既不可能亦不经济。故由原保险人代位行使其代位权再摊回于再保险人，应有实际上之需要。因此，国际再保险合同大都包括有此意旨的约定：“再保险人对于赔款及理赔费用，依其再保险成分负责，但对于该项赔款之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”因此，若我国立法固守“扣除主义”之方式，将使国外之再保险人有其权利未获保障之顾虑，而不愿分人我国的再保险业务，其影响所及，将使我国再保险业交易的对象受到限制，危险分散不易，对于我国整体保险制度之机能亦将有所减损。

(三)从保险人请求代位之规范目的来看宜采“摊回说”

保险人请求权代位规范之目的，在于调整利益关系，防止被保险人不当得利，并使造成损失之第三人负终局责任。若固守“扣除说”，原保险人不得就再保险之部分一并代位;而再保险人散居国外，直接行使代位权在事实既不可能亦不经济，如此一来，“将可能造成应负责任之第三人不当脱免责任，使其成为再保险契约的真正受益者，发生极其荒谬之结果”。[39]反言之，若采“摊回说”，由原保险人一并代位后再摊回给再保险人，不仅方便再保险人，亦不会有应负责任之第三人不当脱责之虞，恰与保险人请求权代位制度之本旨相符。

(四)从第三人之立场来看宜采“摊回说”

在再保险人与原保险人请求权代位问题中，除了原保险人与再保险人以外，尚有造成损害之第三人需要加以考量。详言之，就第三人之立场而言，其固须对损害负责，然其责任或者讼累亦不应因原保险人与再保险人的请求权代位行使而过度加重。若采“扣除说”，由原保险人与再保险人分别代位行使请求权，对应负责任之第三人而言，由于再保险人散布世界各地且人数众多，因此也将因再保险人行使代位权而疲于奔命，徒增讼累。相比之下，若采“摊回说”，由原保险人一并行使，其求偿所得，再由原保险人依自己与各再保险人应负责任之部分分摊，既可方便再保险人，也可免第三人应诉之累。因此，衡诸当事人间之利益关系，原保险人与再保险人虽均有代位权，然而似应由原保险人“合并行使”优先为宜。换言之，在原保险人无代位求偿意愿时，再由再保险人直接行使代位。如此既能保障再保险人与原保险人之权益，也较能兼顾第三人之利益，使其不至于承受过多诉讼上之麻烦与负担。

综上所述，从价值判断上看，在原保险人与再保险人对第三人均具备请求权代位时，由原保险人合并行使后再摊回给再保险人，不仅符合再保险之国际惯例，切合再保险实务运作所需，而且除了给予原保险人与再保险人保障外，更可兼顾第三人之利益。而且，我国《保险法》第60条有关“保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之规定，其中所谓“赔偿金额”一词在文意解释上，“系指保险人对被保险人事实上所给付之赔偿额，非指保险人实际自行负担之赔偿额”。[40]由此可见，采“摊回说”之模式，与我国《保险法》有关保险代位规范之文义与本旨并无违误，在我国保险法上并无大碍。因此，在立法政策上，宜采由原保险人合并行使为优先;若原保险人无代位求偿意愿时，再由再保险人直接代位。

五、代结语：从再保险之特质看我国未来再保险立法构造及其监管走向

当今中国之保险业，随着直接保险业务之飞速发展，再保险之重要性日益凸显，可以说我国保险经营之成败，端视再保险运用之妥当与否。再保险制度之良善功能的充分发挥，必有完备的再保险合同法律规范;而细究我国《保险法》第28、29条之规定，其内容分别为再保险的定义、非契约直接当事人无请求权与再保险事项不影响原保险关系，不足以有效规范再保险合同。因此，再保险合同之立法构造迫在眉睫、刻不容缓。

再保险合同之立法构造，在立法政策上不能不顾及其专业性、国际性等特质。基于上述考虑，笔者提出如下建议，以期对我国《保险法》未来修订有所参酌。

首先，在体系构造上，为彰显再保险合同之特质，应突破现行《保险法》将有关再保险合同之相关规定置于“第二章保险合同”之“第一节一般规定”的巢臼，设置“再保险合同”之“专节”，以利于再保险合同规范之完备，并符立法科学性之要求。

其次，在立法政策上，为服膺于再保险合同为商人保险所固有之契约自由的精神，再保险合同立法构造应以任意性规范为主，保险法应尽量避免强行介人当事人间的契约关系，其权利义务以“契约自行规范”为主，[41]以保有再保险所需求之较高程度的契约自由，以免侵害契约自由。

再次，在规范技术上，为体现再保险合同与一般保险合同之规范界限，应对我国《保险法》“第二章保险合同”所规定的57个条文详加考量。区分哪些条文是以消费者保险为规制对象以体现保护保险消费之理念的专门规定(例如《保险法》第17条有关保险人说明义务、第30条有关不利解释等规定)，哪些条文是为维护保险制度、衡平保险人与被保险人双方权益之理念而体现“一般保险合同法原则”之规定。排除前者之于再保险合同之适用，以免发生不当之结果，进而侵害契约自由;而将后者以“准用”或“类推适用”于再保险合同的方式予以解决。

最后，在再保险监管之立法政策上，为顺应再保险交易之国际化及自由化浪潮，应着重考量我国作为再保险之“买方市场”及其对国外再保险公司高度依赖性等因素，突破现有保护本国再保险业之狭隘观念，遵循国际上再保险服务自由化及再保险监管协调化的原则，将监管重心由对再保险人之规制向对原保险人之再保险安排及其协议转变，以“间接监管为主、直接监管为辅”为指导思想，及时增补或修改现行《保险法》及《再保险业务管理规定》，以利于国内直接保险市场与国际再保险市场的协调，促进危险之大量分散。