典当纠纷案件审理中凸现的问题初步的梳理和研究

一、概述

(一)典当业在多元化民间融资市场中的发展现状与功能定位

当前，我国民间融资市场的规模正在以前所未有的速度扩张，其中既有民间借贷等自然人之间的资金拆借，也包含了通过典*行、小额贷款公司、担保公司等准金融融资渠道。其中典*行因其融资门槛较低、手续相对简便、放款速度较快等优势，得到了众多资金需求方的青睐。自2006年以来，典*行业进入了蓬勃发展期，从事典*行业的企业数量不断增长，当金发放数额持续递增。据统计，截至2010年底，全国共有4433家典当企业，全行业注册资本584亿元，从业人员3.9万人。与“十一五”(2006年至2010年)初期相比，企业数增长了2.3倍，注册资本总额增长了5.1倍，从业人员增加了1.2倍;“十一五”期间，累计发放当金近6000亿元，其中2010年的当金总额即达1801亿元，几乎占到了该5年期间当金总额的1/3。[1]而2011年上海地区典当总额达到了482.46亿元，实现了连续5年的两位数增长。

作为“准金融”企业，典*行在一定范围内承担着为市场经济下的经营主体提供融资渠道的金融职能，其兴衰与国内、外的经济形势及金融政策密不可分。自2007年美国爆发次贷危机至2011年的欧债危机的5年里，国际金融市场持续动荡，由此带来的全球性经济衰退亦对我国产生了深刻影响。因国外经济衰退而造成的进口锐减导致我国的外向型经济实体，如出口加工业面临重大生存危机，尤其是给我国东南沿海地区的劳动密集型产业带来了众多负面效应，在缺少国外订单的情况下，企业的资金链日趋紧张，加之美元对人民币汇率的持续下跌，出口加工贸易企业的利润率大幅下滑乃至亏损，许多企业甚至难以为继，小微企业的融资需求迅猛增加。[2]国际和国内金融、经济形势的严峻使得各类市场主体的融资渠道较为狭窄，在现有正规融资渠道无法满足日益增长的融资需求的情况下，一些固定资产(可供担保财产)较少的借款人无法从正规融资渠道获取贷款，只能转而投向融资成本较高的民间渠道。虽然典*行的融资成本高于商业银行，但其融资手续相对灵活简便，[3]故成为民间融资的重要方式之一。典*行业的发展过程中，深受经济金融形势和政策影响、上位法的缺失、与物权法等基本法律之间的冲突尚未得到解决以及监管的弱化等因素，也是典当纠纷不断涌入法院的主要原因。

(二)典当纠纷案件审理中的司法理念与价值取向

1.衡平保护典*行与当户的合法权益

公平是司法的基本准则，要求法院在审理案件时，对各方当事人合法权益给予平等的保护。在现实社会中，当事人的经济能力与诉讼能力总有强弱之分，因此如何在司法过程中平衡当事人力量的强弱对比，避免因诉讼能力的差异导致裁判结果的偏向是司法界历来所关注的问题。按照一般的社会观念，经济实力较强的典*行作为债权人会在诉讼中占有优势地位，当户则因经济能力、偿债能力较弱而处于劣势，因此有必要加以平衡。在司法实践中，法官应当对典当合同条款的公平性进行审查，对导致典*行与当户权利义务严重失衡的条款进行妥善处理，保护当户的合法权益，同时也应当考虑到典*行作为债权人的实际损失与维权成本，对典*行的合法债权给予及时保护。

2.尊重交易惯例

交易惯例是商主体从事商行为所普遍遵循的行为规范，起到了对商法的补充作用，在交易中扮演着极为重要的角色，也是商法渊源的重要组成部分，司法不应越俎代庖，以破坏原本行之有效的商业习惯为代价，重新建立符合司法思维的交易秩序。典*行业在我国的历史上由来已久，经过多年的发展，形成了自身的一套交易规则与惯例，如绝当制度、收取综合费等。以综合费为例，尽管收取比例高于一般的贷款利息，法律纠纷也多因此而起，但该费用为典*行业所特有的交易习惯，并且为《典当管理办法》明文认可，如法院断然判决综合费有违交易公平，虽然表面上看保护了当户的利益，但从长远看，严厉的司法态度会严重遏制整个行业的发展，而这并不是司法权运用的理想化结果。

3.依法规制和引导典*行的经营行为

金融市场的生命在于创新，在多元化民间融资市场环境下，经营创新行为也是促进行业健康、可持续发展的重要因素，因此对于典*行的创新行为，司法应当给予合理的空间，对不违反法律、法规强制性规定和限制经营规定的适度创新，司法不应以否认合同效力的形式来遏制创新行为。但是我们应当正视的是，典*行业发展至今，由于典当企业质量的良莠不齐，难免存在个别典*行违法经营，扰乱市场秩序行为的情况，如有的典*行以金融创新为名，行违规经营之实，违反国家金融行业准入制度，为当户提供理财服务，当户的合法权益难以得到有效保护。对此司法应当积极承担起维护市场交易秩序的职能，通过司法裁判的社会宣示功能，发挥正确的市场导向作用，对违规经营的典当企业进行依法治理，维护市场的正常交易秩序。

(三)现代市场经济发展中传统典当业的异化

我国当前大量采用的“典当”无论在形式外观上还是实质法律关系上，都与我国传统意义的“典”与“当”发生了重大变化。准确把握典当的概念是对典当法律行为性质认定的基础，因此有必要加以厘清。

从法律性质上分析，“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产，当铺在当期内对当物负有保管义务，但无使用、收益、处分之权利，当期届满出当人须支付本金及利息，赎回当物，且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”是中国所特有的民事法律行为，亦自古有之。根据学者的定义，典权是指典权人支付典价而占有他人不动产，并进行使用和收益的权利，[4]按通说，“典”具有用益物权与担保物权的双重功能。

典权植根于中国封建制度下以天然的小农经济为主的农耕社会，而随着现代商品经济的发展，典权制度已经无法完全适应市场主体对资金融通的需求，实践中已经很少采用。因此，典权并未出现在我国的正式成文立法中，仅因为民间尚存在一定量的房屋等财产的出典行为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》才对此有所涉及。我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况，将两者合称“典当”，究其原因是对“典”与“当”的概念混淆所致，但由于实践中“典当”的提法已经约定俗成，故本文就以典当称之。

**典当业实现了“典”与“当”在各自功能上的融合，契合了市场经济体制下的各主体在生产活动中对现金流的需求，在保留了借款人对当物的用益物权前提下，更容易为借款人所接受。但由于种种原因，典*行业的立法相对滞后，仅采用了部门规章的形式进行了行政管理。根据《典当管理办法》第3条的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典*行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据上述规定可以看出，**典当合同至少包含了两个法律关系，即当户与典*行之间的借款合同关系与物权担保关系。与典权相比，现代意义上的典当存在以下几方面的差异。

首先，法律性质不同。用益物权是典权的一个重要特征，即典权人获得了对典物占有、使用、收益的权利，而担保物权亦为典权的组成部分，承担了一定的融资功能。根据《典当管理办法》对于典当的定义，我们认为，**典当功能已经发生了质的变化，即从传统的用益物权与物权担保并存转向了单纯的融资与物权担保。

其次，抵押物的类型不同。典物为不动产，如房产、田地等，而且当物必须转移占有。而**典当的当物已经大大超出了传统范畴。根据《典当管理办法》第3条的规定，房产与动产，甚至财产性权利均可作为当物，在约定房产抵押的情况下，当户甚至可以不用转移房屋的占有权。

可见，现今所称典当与传统的典权相比已经发生了本质的变化，流通性功能更强。司法实践中，对于是否构成典当法律关系需要审查三方面的要件：一是典*行是否持有商务部颁发的《典当经营许可证》;二是当事人是否已就建立典当法律关系达成了合意;三是是否存在真实、合法的当物。根据《典当管理办法》的规定，物权担保是典当的关键构成要件。实践中，有的典*行为获取利息收益，对当物的真实性与合法性疏于审查，而当户则通过虚构当物的方式获取了当金，因此，在当物不真实、不合法的情况下，当事人之间并不构成典当法律关系。二、典当合同的成立与效力问题

(一)典当合同是典型的诺成合同

典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体，根据典当在商业实践中的一般流程，典*行从保护自身利益出发，一般只在担保物权设立以后方才交付当金，从外观上看，担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系，加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性，因此有观点认为，典当合同是实践性合同，即典当合同的成立，必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典*行交付当金。[5]笔者认为，该观点混淆了合同成立与生效要件的概念，值得推敲，理由如下。

1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同

虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定，但并不代表典当合同没有法律适用依据，笔者认为应当根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律，即借款合同关系与物权担保合同关系，《合同法》与《物权法》对该两种合同在一般情况下均认为是诺成合同，即双方只要达成一致意思表示，合同即告成立并生效。从合同成立要件的类型划分上看，《合同法》对合同的成立要件采用了以诺成合同为主、实践合同为例外的基本原则，该法明确规定的实践合同类型并不多，如赠与合同、保管合同等寥寥数种。对于借款合同，《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然该规定对自然人之间的借款采用了特殊规定，但值得注意的是，《合同法》仅将交付借款作为合同的生效要件，而非成立要件，故《合同法》仍将借款合同规定为诺成合同。

对于物权担保合同，我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁，但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件，而在《物权法》采用了区分主义的原则以后，物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上，无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析，均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点，是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。

2.典当合同若为实践合同易致当事人权利救济不足

依该典当合同为实践合同的观点，只有双方完成典当的基本手续以后，合同才告成立，但如其中一方违背诚信，不履行自身义务，因为合同并未成立，那么相对方无法依据合同的约定要求对方承担违约责任，而只能主张缔约过失责任，所得赔偿极为有限，此为将典当合同定性为实践合同的缺陷所在。而在诺成合同中，由于双方的权利义务已经由合同条款固定，就不会存在这样的问题：当户可以依照合同的约定，要求典*行交付当金，而典*行亦可依照合同要求当户交付当物、办理当物的抵押登记手续。

此外还要注意的是，由于法律并不禁止当事人自由约定合同的生效要件，在典当合同中，如当事人对合同的生效要件另有约定的，应当从其约定。

(二)未设立物权担保的典当合同效力问题

相较《民法通则》，《合同法》对合同的无效要件给予了一定的放宽，而由于典*行业存在一定的特殊性，《典当管理办法》与《合同法》的衔接并不完善，对民事法律关系涉及甚少，加之我国目前对借款业务存在主体资格上的限制，那么如果典*行在经营典当业务时，未要求债务人提供物权担保时其行为无异于发放信用贷款，在此情况下典当合同的效力究竟应当如何判断，故对典当合同的效力问题仍有加以讨论的必要。

由于现行法律与司法实践对资金出借人的主体进行了区别对待，笔者认为应当根据当户的主体类型对合同效力进行区别对待。

1.当户为自然人的情形

根据《合同法》第52条的规定，当事人违反国家法律、行政法规的强制性规定是合同无效的法定条件。从《典当管理办法》的效力层级上讲，属于部门规章，因此不属于《合同法》规定的合同无效情形;其次，从两者的缔约目的考量，借款人从典*行获得急需的资金与典*行愿意出借资金获取利息收益属于双方的真实意思表示，基于缔约自由的原则，他们之间的缔约合意应予尊重，不应以司法的意志强行代替当事人之间对交易的真实意志;再者，确认双方借款合同成立有利于维护交易的稳定，保护双方缔约的可期待利益。综上考量，笔者认为在此情形下，双方之间的借款合同成立并生效，但在实际操作中，鉴于典*行并非真正的金融机构，因此可以按民间借贷处理。

2.借款人为企业的情形

企业是市场经济的主要参与力量，因此在资金的需求上，企业也远大于个人，但在当前中小企业通过银行的正常渠道融资非常困难，但对资金的刚性需求导致这些中小企业不得不借助民间融资渠道，因此中小企业通过典*行获得融资的行为也就不难理解。但由于典*行本身就是企业，而在目前的司法实践中，企业间的资金拆借并不被允许，他们之间的借款合同亦被长久以来的司法实践认定为无效，因此企业未提供物权担保而获得当金的行为应当认定无效。

二、典当综合费的司法认定问题

综合费是典当法律关系中所特有的内容，也是典当合同区别于一般借款合同的重要特征，但是由于典*行收取的综合费费率远高于借款利息，司法实务中典*行与当户之间的法律纠纷多集中于此，故有必要从综合费的法律性质入手，对综合费存在的合法性、合理性与司法规制进行研究。

(一)综合费的法律性质

事实上，综合费已经成为眼下典*行的主要利润来源。单纯从字面意义上理解，综合费是指典*行为当户保管当物所支出的合理成本，比如为此增加的当物保管场所、人力、物力等。《典当管理办法》第38条对综合费的定义是：“典当综合费包括各种服务及管理费”。可得知典*行收取一定数额的综合费为国家行政机关所认可，具有合法性基础。

虽然从表象上看，综合费率确实大大高于普通的金融借款利息，[6]但从典*行业的经营现状上研究，综合费的收取确有其合理的一面。如前所述，由于典*行受到其身份限制，且经营规模本身较小，而经营收入构成单一;在营业规模上，大多数典*行由自然人股东投资设立，[7]仅靠股东出资使得典*行的资金力量无法与经营存款业务的大型商业银行相比，在客户群上，也缺乏可以与商业银行匹敌的优质客户，较易遭受违约风险，因此从源头上说，两者起点就是不平等的;此外由于典*行受到经营范围限制，除了出借资金的孳息收益，无法经营其他项目，造成了营业收入单一。《典当管理办法》对典*行收取的资金利息限定在银行6个月的法定贷款利率为基数，再根据当期进行折算，因此仅靠利息收入可能甚至无法满足日常的经营需要，其规模化经营受到了极大的限制，而且一旦违约率上升，典*行在无法如期回收当金的情况下，自身资金链也会面临断裂。因此，典*行通过收取综合管理费——这一“变相利息”确实情有可原。目前，收取综合管理费已经成为典*行业的商业习惯，出于尊重交易习惯的价值取向，司法应当保持适当的容忍。

(二)期外综合费的合法性探讨

所谓期外综合费，一般指当期届满后，当户未与典*行达成续当的一致意思的，典*行自当期届满之日起收取的综合费。现实中，存在一定数量的典*行要求当户支付期外综合费的情况，典*行的此种要求是否具有法律依据?笔者认为，典*行原则上无权要求当户支付期外综合费，但法院可以根据当物的实际情况，以公平合理、等价有偿的原则来对待这一问题。

1.期外综合费与绝当制度的冲突

绝当是典*行业所特有经营规则，也是典当法律关系区别于普通抵押借款关系的重要标志。绝当也称“死当”，其概念来自于中国古代的典当，指的是当户于当期届满之日未赎当的，当物的所有权归典*行所有，当户的回赎权消灭，而对当物的属性并没有特殊要求，既可以是动产，也可以是不动产。如我国台湾地区民法确认了“绝卖”制度，但也同时对传统的典当概念作了相当大的限制，除了将典物种类限定在不动产之外，还规定了典期在15年以下的，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。该法第923条第2款规定：“出典人于典期届满后，经过2年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”

我国《民法通则》及其司法解释并无关于“绝当”的规定，司法解释对典权亦无类似于我国台湾地区民法之规定，在实践中，仅有《典当管理办法》有所涉及，但对绝当的概念表述较为简单，[8]也没有指明绝当所产生的法律后果。根据学者的归纳，绝当是指：“典当期限届满后一定期间内，当户既不赎当也不续当，典*行对于当物可以按照法律规定行使质权或抵押权的行为。”[9]传统典当关系中，绝当意味着回赎权消灭，典*行可以直接以当物或者变卖当物受偿债权。**典当法律关系已经没有回赎权的概念，但是根据《典当管理办法》规定的精神，绝当起码包含了以下两层意思：一是对于价值3万元以下的当物，典*行可以直接处分当物受偿，而且损溢自负;二是对于其他当物，典*行可以依照《担保法》和《物权法》的规定，行使担保物权受偿。

在法律后果上，绝当意味着当户与典*行之间的借款合同终止，而且典*行可以不管以何种形式，有权于当期届满后处分当物。那么在此情况下，典*行也自当期届满之日起对当物不再负有保管责任，当户自无须向典*行支付综合费。

2.可以敦促典*行积极行使债权

由于综合费率远远高于借款利率，如果允许典*行于当期届满之后仍然收取综合费，就很容易使典*行产生为获取利润而故意怠于行使债权的倾向，拖欠当金的时间越久，综合费的累积就越高，甚至会接近本金的金额，这样势必导致当户与典*行之间权利义务的严重失衡，恶意加重了当户的债务负担。法院应当对该类情况给予足够的重视，杜绝典*行以此恶意损害当户利益的行为。

3.公平保护典*行的合法利益

鉴于《典当管理办法》对价值在3万元以下的动产当物规定了绝当制度，那么对于该类当物，典*行在当期届满之后，当户赎回当物之前应负有继续妥善保管当物的责任，典*行为此须付出一定的管理成本，为此增加的保管人力、设备、场地成本等，成本属于合理的、必要的费用支出，且确为当户违约所引起，由典*行全部承担有违公平原则。故从公平的角度出发，如典*行有证据证明其已经为保管当物支出了相应费用的，法院可以判决支持合理的保管费用。

四、当票的法律性质界定问题

在我国古代，由于契约制度欠发达，除了涉及到价值较高的田地、房屋或大宗交易，民间交易基本不会订立书面契约，而在典*行业，由于交易关系相对复杂，涉及的权利义务较多，因此当票在典当关系中起到了关键作用。当铺开具给当户的当票上记载了典当关系所需要的基本要素，如当金、当期等条款，可以说在中国古代，当票事实上就是典当合同本身。而现今，随着现代商事交易的日趋复杂，订立书面合同已经成为了现代商事交易的基本形式。根据《典当管理办法》的定义，当票是典*行与当户之间的借贷契约，是典*行向当户支付当金的付款凭证。由于典*行业长期游离于国家的正式法律体系之外，因此当票的法律性质目前尚无明确界定。在此情况下，当票的法律效力究竟为何?与书面典当合同的法律效力相比孰大孰小?现行法律都没有明确规定，而这些因素都直接或者间接决定了当票在现今典当法律关系中所起的作用，甚至决定了这一古老的交易契约在现今的商事交易中是否还有继续存在的价值。在司法实践中，准确把握当票的法律效力，对厘清典当法律关系中的双方权利义务具有重要的现实意义，因此有必要专门加以论述。

(一)相关立法简介

由于典当为中华法系所独有之制度，故本文仅就与中国相近的国家与地区的相关立法做一简要介绍。日本《当铺营业法》第16条是关于典当证明的规定，该条规定：“典当业者在为典当契约时，必须把典当券或者通账交付质押人。”我国台湾地区当铺业法第14条规定：“当铺业应备当票，记载下列事项：一、质当物之名称、件数及特征。二、质当金额。……”。我国澳门《当铺按押当铺章程》第11条规定：“所有当按押受当贷之时，须将当票一纸交与物主收执……”。这些定义对当票的法律性质均未涉及，但共通之处在于，他们都将当票作为典当的凭证，而未赋予其等于借贷合同的效力。

(二)当票法律性质研究

《典当管理办法》第30条对当票的定义至少包含了两个层面的意思：一是当票即为借贷合同本身，如无额外的特别约定事项，当户与典*行无须订立其他的书面合同;二是当票可以作为典*行已经履行当金交付义务的证明。从商业实践的角度来看，该规定在继承我国典*行业经营传统的基础上，简化了**典当的交易流程，符合现代商事交易追求效率的价值取向，具有一定的合理性。但若对其进行法律角度的审视，当票是否如《典当管理办法》所规定的那样是借贷契约呢?笔者恐怕无法认同。

1.当代法律框架下当票功能的弱化

从历史的角度上看，中国传统民间契约的形式均较为简略，如“傅”、“别”等交易凭证事实上就是契约本身，而随着交易的需求才产生出条款相对较为复杂的契约，如“房契”、“地契”等，但受长久以来“抑商”思想影响，我国的契约制度并不发达，各朝立法对交易契约的专门立法也可谓凤毛麟角，直至清末制定《大清民律草案》才将中国的契约制度往现代化方向进行了推进。就典当而言，当票即为典*行与当户之间契约的唯一形式。但随着社会经济的发展，传统的简单契约越来越不能满足日益复杂的商事交易的需要，书面合同因具有对合同当事人的权利义务划分清晰的优势越来越得到商人的重视，目前已经成为商事合同的主要形式，因此当票的功能已经显得不再重要。

2.当票本身并不具有等同于典当合同的效力

根据《典当管理办法》第31条的规定，当票应当记载以下内容：典*行机构名称及住所;当户姓名、住所、有效证件及号码;当物名称、数量、质量、状况;估价金额、当金数额;利率、综合费率;典当日期、典当期、续当期;当户须知。从内容上看，当票的记载事项已经基本涵盖了典当法律关系的核心内容，可以作为确定双方当事人权利义务的依据之一，但《典当管理办法》忽略了典当法律关系的本质特征，因此对当票法律性质界定并不周延。

前文已述，一个完整的典当法律关系至少包含借款与物权担保两个法律关系，根据《合同法》的规定，借款关系可以是口头合同，也可以是书面合同，《典当管理办法》第30条的规定将当户与典*行之间的借款关系以当票的书面形式固定，并无不妥。但根据《物权法》第172条的规定，设立担保物权，应当订立担保合同，还规定设立抵押权与质权，必须订立书面合同，照此规定，当票并不符合《物权法》的物权担保合同的形式要件。

3.司法实践中对当票的法律地位认定

《典当管理办法》第30条将当票定义为典*行与当户之间的借贷契约，是典*行向当户支付当金的付款凭证。该定义将当票与典当法律关系中的借款合同直接等同，当是基于以下因素考虑：一是尊重典*行业的传统交易习惯，当票作为典当法律关系的交易凭证和手续，在我国长久以来已经成为了一种根深蒂固的交易习惯，从商法的渊源角度说，商事法律从一开始都是从交易习惯开始，通过大量被实践所采用的自治性规范，逐渐上升为由国家强制力认可并保障实施的法律地位，从而具有了普遍的约束力，而当票这一交易契约无疑符合了商业习惯这一特征，也易于被典当合同交易双方所接受，如双方当事人有其它事项需要约定，也仅构成对当票上记载事项的补充;二是基于简化交易流程的考虑，同时亦不违反《担保法》对物权担保合同的要式性规定。现代商事追求规模化与效率化的交易模式构建在大量的格式合同基础之上，简便的交易手续构成了现代商事交易规模化的基石，当票能够以最简便的方式固定典当合同双方的权利义务关系，在提高交易效率方面的成效明显。而且，该规定认为，当票等同于合同的效力仅限于借款关系，如果涉及到无权担保的内容，仍然由书面形式另行约定。

笔者认为，司法实践中将当票定义为借款合同本身的做法在当前的法律体系框架下欠妥，理由如下。

第一，当票形式无法满足典当合同当事人对权利义务的细化追求。随着现代商事交易复杂性、专业化的日趋提升，商事交易双方对合同的细化要求也随之升高，仅以典当合同的违约责任为例，就应当包含可能发生的违约情形、责任承担方式与法律救济途径等主要内容，这些条款显然无法用一张当票完全纳入。

第二，《典当管理办法》是否有权规定借款合同形式仍有待商榷。《典当管理办法》的制定机关是商务部与公安部，在效力层级上属于部门规章，而在上位法没有明确规定的情况下，部门规章是否有权规定合同的形式值得我们研究。我们认为，对于此问题恐怕还是应当从《合同法》的本身入手加以研究。根据《合同法》第10条第2款的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”该法第190条规定，借款合同采用书面形式。尽管当票并不在《合同法》第11条所列举的书面合同种类之列，但从广义上说，当票上记载了合同双方的主要权利义务，属于书面约定的一种形式，但在现有法律框架下，当票并不能等同于合同本身。《合同法》第10条的规定虽然仅规定了书面合同必须由法律、行政法规进行规定，但从立法的价值取向上分析，这条规定事实上排除了立法层级在行政法规以下的规范性文件对合同形式进行规定的权力，也就是说，除了法律、行政法规与当事人约定以外，其他规范性文件无权规定合同所应当采用的形式，从而避免了各行政部门在其所辖领域在合同形式设置上的“各自为政”，有效地维护了社会经济秩序，具有较强的现实意义。基于上述理由，我们并不认为当票具有等同于借款合同的效力。

第三，从交易与诉讼实际出发，当票作为借款合同本身的功能已经削弱。现实中，基本上所有的典*行都会与当户订立形式完备的书面合同，虽然其名称或曰“抵押借款合同”，或曰“典当抵押合同”，但无论其名为何，这些合同的核心内容总是借款合同与物权抵押担保合同。虽然典*行也会依照《典当管理办法》的规定和行业做法开具当票，但是由于当票在记载内容上的“先天不足”，一旦发生诉讼，很少有典*行仅依照当票上的记载就来起诉或者将当票作为合同文本依据。反过来说，如典*行与当户之间订立了典当合同，但法院显然无法以典*行未开具当票为由直接否认典当合同的效力。根据《担保法》的规定，设立物权担保的，应当订立书面合同。因此在商业实践中，典*行必须与当户订立书面合同，为了简化手续，便于管理，就采用了将借款合同与物权担保合同合二为一的方法，而这些合同形式在金融行业，尤其是银行在办理抵押借款业务时已经是普遍通行的做法。最后，典*行出于最大程度保护自身利益的考虑，也会要求当户订立书面典当合同，对当票上的未尽事宜进行详细约定。因此，在当前的法律环境与司法实践中，当票的象征意义要大于其实际意义。

笔者认为，法院在审理典当纠纷案件中不宜直接将当票与典当合同等同，当票可以作为双方曾经订立典当合同的证据被采纳，而双方的合同权利与义务，仍应当以书面典当合同的约定为准。在仅有当票而缺乏书面典当合同的情况下，如当票的记载已经具备了借款合同的核心条款，如本金、利息、借款期限、逾期利息等要件，并经过双方的签字确认，可以作为确定双方借款法律关系的依据。