对于意思自治的限制

对于意*自治的限制讨论

法治是人的自由本性的具体化和外化，是个体自由和社会自由的统一方式，其核心价值是对人自由的维护。现代法治所追求的秩序、正义、公平等众多价值，都是在本体意义上自由的展开。意*自治是民法的基本理念，有学者形象地说，意*自治是民法这座典雅的中古城堡上高高竖立的大纛，迎风招展于鳞次栉比、风格各异的现代建筑中，虽然有人认为不协调，但是外观的不协调丝毫不影响建筑之间的动线的流畅。古堡中的看似是亘古的难题，当走出城堡之后，也许问题并不是问题。

所谓意*自治，就是当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。意*自治使私人成为法律关系的主要性形成者，由私人自己去决定他们之间的权利义务，在发生纠纷时，只有当事人申请，才由国家出面做第二次干预，并由司法机关对当事人之间的纠纷进行裁判。

在源头上，沿着历史的脉络探寻，意*自治的萌芽可以追溯到古罗马法。意*自治的产生于古罗马法对公法和私法的深思熟虑的划分——这种划分体现了罗马法对私权的呵护和对公权的高度警惕与防范。意*自治原则真正为后世所接受，并发扬光大，是通过罗马法的复兴来完成的。法国民法明确提出了意*自治的概念使之在实证法上得以确认。19世纪意*自治成为法国合同法的基本原则，并最终成为了私法制度的基石。和法国民法不同，以学理性和抽象性见长的德国法走上了一条迥异的道路。德国民法虽然对意*自治进行了适当限制，但意*自治原则的基本精神保留了下来，并且已为绝大多数国家所接受。

意*自治之所以成为私法的灵魂，有其实践和理论基础。之于社会基础，意*自治在对于人的伦理价值的尊重。之于经济基础，可以在其中找到意*自治存在的理由。作为最后的抽象，意*自治的基础在于法哲学中。市民社会的实践，对个人伦理之尊重，由社会到个人，可以从宏观到微观的分析中找到意*自治存在的原因。在经济和法哲学的基础之上，可以更清晰看到意*自治的理性之所在。

就内涵而言，意*自治首先表现为意志自由，人只能是主体而不能沦为客体。个体在法律框架内自由地不受他人他人强迫，享有意*自治。其次表现为行为的自由，主体的行为不受他人干涉，是在自由意志下的自由行为。伴随着我国进入市场经济社会，个体行为的自由尤显重要:市场秩序只有在市场的平等主体参与与自愿交换的过程中才会产生，没有这个自由的过程就不会有市场秩序。自由选择是市场竞争的基本条件。民法作为市场经济的基本法是以保证个体的行动自由为目的的，这是市场经济的必然要求。这也是意*自治成为私法领域的铁则和私法精神的深刻原因。

意*自治的内涵之一是尊重当事人的选择，主要体现为契约自由和过错责任。契约自由原则是意*自治原则的直接产物，是当代契约法的核心。在契约自由这一理念的支配下，“契约是当事人间的法律”，直接对当事人发生效力。过错责任是意*自治的必然逻辑结论。对此，虽然在不同时代，持不同立场的法学家从不同角度去阐释，虽然也有人认为过错已经不是民事责任的原因，但是，民事责任的基础依然为过失责任，甚至，无过失责任或者危险责任的基础同样也是过失。法律的经济分析表明，尊重当事人意*自治，以过错责任为结果的法律行为的成本最小，收益最大。因此这对于市场经济来说，市场主体的意*自治是非常必要和有益的。

在私法内部，意*自治的主体——人的变迁，反映了平等、自由理念驰过的痕迹，意*自治主体范围的逐步扩大，是与意*自治范围扩大相一致的。同时，意*自治的客体，外延为私法的诸制度，契约、物权、婚姻、侵权责任等等，也是一个逐步扩大的过程。这样的变化，恰是意*自治是为私法之核心原则的最有力的说明。

在价值判断上，意*自治原则的价值并不仅仅只体现在私法内部，还有着巨大的制度价值。在当前我国，其价值主要体现在两个方面:市场经济建设和对公权力的规范。

**·梅因将人类由封建社会转变到真正的市民社会的这一过程叫做由“身份到契约的转变”过程。在市场经济过程中意*自治导致契约，契约的总和形成市场。在经济学中，自由经济学派的基本理论假设之中包括了经济人假设，经济人是人格平等的理性人，斯-密认为人们在市场交易时必然遵循个人利益原则。人格平等和意志自由作为是理性人的必要前提，平等和自由的理性人。只有这样的理性人的意*自治，才可以确保市场主体之间的平等和权利保障。否则，契约将无从谈起，而没有契约的经济显然不是市场经济。在理想的市场经济中是平等互利基础上进行生产和交换，使得市场主体在追求私利的同时促进社会利益的增长。因此，自由是私人利益和社会公共利益同时满足的最佳途径。私法上意*自治原则得以兴起的肥沃土壤，就在自由的市场经济之中了。恰如马克思所说:“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。意*自治原则与市场经济紧密相连，只要市场经济存在，意*自治一定存在，这是市场经济的规律和内在品格的要求。

意*自治在对权力的控制上，也发挥着其得天独厚的作用。权力的天性即对他人意志的限制为特征，权力的目的是实现某种利益。国家是公权力的基础，具有情感的人代表国家行使公权力，使不当行使权力有极大的可能，因此，对权力加以控制实属必要。而权力的对应物是权利，不当行使权力除了常常侵害其它权力外，更重要的是对权利的侵害。再者，权利主体与权力主体在地位上的巨大势差，侵害权利的后果尤甚。因此，防止公权力对私权的侵害，并保护私权，如何张扬个人权利成为一个关键性问题。市民社会的原则为私权，对应的政治国家的原则为公权。市民社会的外在保护伞应为意*自治，意*自治对公权的抑制是通过培植自己的武器——权利来进行的。意*自治对权利的维护、对个人选择的尊重，意味着选择的权利是被承认是，一个理性的选择，而且是良性的选择。私法的自己责任的另一个方面就是不受公权力的非法干预，这是意*自治对抗公权价值的要害所在。意*自治使个人成为自己的主人，体现了对自由的尊崇和对私权的维护，同时，也体现了对公权的限制。因此，作为私法特有观念的意*自治，不仅是私法主体行为的指导原则，也是抵御公权力，清晰界定公权边界的尺度，是私权利避免公权力干涉和入侵的屏障。正是因为私法意*自治理念的内涵在于允许当事人依其自由意志自由行为，个人除受法律约束外，不受任何人非法干涉。私法形成了与公法完全不同的品格和精神气质。

意*自治贯穿私法之始终，是私法的最高理念，是私法得以延续其精神的根本原因。如果从整个私法体系中抽掉意*自治理念，那么整个私法体系定将坍塌，失去了存在的意义。所以意*自治是建构私法体系的根本所在，是私法之所以成为私法、公法之所以存在的根本原因。结论是，意*自治是私法的灵魂，不仅过去世，现在是，将来也是。意*自治在现代私法中依然发挥着基础和灵魂的作用。

本文从源流、基础、内涵、限制、制度、功能、未来等若干方面对意*自治进行系统梳理和研究。意*自治成为私法灵魂的同时，也是私法公法分野的标尺之一，是二者之所以成其为二者的原因。本文的研究是建立在大量丰富的实证材料基础之上的，采用了法社会学、法经济学、法哲学等方法，使得这个研究更具理性与说服力，在跨越私法与公法的同时，试图发现二者之间的纽带。而理论之于实践的关注则是，以意*自治对公权的影响，这个关注又是以公安执法为中心的。

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