关于合同诈骗罪的几个问题

一、关于合同诈骗罪客观方面的表现

根据刑法第224条的规定：合同诈骗罪的客观方面表现为行为人在签订、履行合同的过程中，采用欺骗的方法，非法占有他人财物的行为。

说到底，合同诈骗只不过是刑法中诈骗犯罪的一种类型，它同样具有普通诈骗罪的一般特征。采用欺骗方法、他人上当受骗后“自愿”交付财物是所有诈骗犯罪客观方面的共同特征，合同诈骗罪也不例外。合同诈骗的特殊性表现在发生的场合(在签订、履行合同过程中)和欺骗的具体手段上。正如有学者指出的：“合同诈骗的一般技术过程为：首先利用对方当事人对合同的信任，使对方履行合同，而后实际获得对方的财物但自己不履行相应的合同义务。”(注：赵*志主编：《疑难刑事问题司法对策》，**人民出版社，1999年版，第74页。)在具体分析合同诈骗罪的客观方面表现时，同样可从诈骗犯罪客观方面的三个特征去分析：

(一)行为人实施了欺骗行为

所谓欺骗行为，最常见的是隐瞒真相和虚构事实二种，“虚构”和“隐瞒”是行为的方法，“事实”和“真相”是行为的内容。合同诈骗虽然发生在行为人签订、履行合同过程中，但也是通过虚构事实、隐瞒真相来实现其犯罪目的的。刑法第224条规定了五种具体的合同诈骗方法：

1、虚构合同主体。即以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的行为，这是合同诈骗犯罪分子最惯用、最常见的诈骗手段。《中华人民共和国合同法》的规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人主体真实、合法是合同成立的前提。最高人民法院的司法解释曾明确，盗用、冒用他人名义签订的经济合同都是无效的经济合同，一切责任应由盗用人自负，构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。虚构合同主体的方式主要有以下情况：

一是盗用合法主体的名义与他人签订合同。如行为人盗用合法主体的空白介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，与他人签订合同;也有的人没有得到他人(包括法人单位、非法人单位或公民个人)授权或许可的情况下，擅自利用他人的名义签订合同，进行诈骗犯罪活动。如原企业的承包人、租赁人在承包、租赁期届满以后，继续以承包、租赁企业的名义对外签订合同，或者被单位解聘的以及被解除委托的行为人擅自利用原来保留的公章签订合同的行为，都属于盗用主体的诈骗行为;

二是捏造根本不存在的主体与他人签订合同。是指通过私刻公章、伪造证件等手段，制造“合法主体”的身份和“履行能力”的假象。在司法实践中，有人以犯罪为目的而采取欺骗方法取得法人资格，尔后以法人的名义与他人签订合同。因其宗旨就是犯罪，故其法人资格是无效的。实际上也是一种虚构主体的犯罪。一些犯罪分子利用我国法人制度的不完善，在一无资金、二无设备、三无营业场所的情况下，靠“关系”取得营业执照后，打着“法人”的名义专门从事诈骗犯罪活动。犯罪得逞后，这个“法人”就作鸟兽散。对此，不能仅从形式上看问题，而需从内容上把握其虚构主体的实质。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。这类所谓的公司，实际上并不具有合法主体的身份;

三是利用已被撤销的单位与他人签订合同。在市场竞争中，一些企业因种种原因而亏损、破产、倒闭。原有的一些介绍信、合同书、业务专用章等未及时收回妥善处理，一些人就利用这些单位原有的工作证、合同书介绍信等证件，继续与他人签订合同，骗取货物货款;

四是一些国有企业或集体企业的承包者、租赁经营者，明知其承包或租赁的企业没有履约能力或清偿能力，以承包企业或租赁企业的名义订立合同，骗取财物用于归还个人债务或个人挥霍，将合同义务转嫁给企业，或者取得财物后溜之大吉。有些人甚至在承包期满或租赁期满以后，利用原业务单位对他的信任继续签订合同以骗取财物。

2、虚设担保。即以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的行为。在签订合同时，为了减少合同的风险、保障合同的履行，根据法律法规或对方当事人的要求，出具合同担保。当负有义务的一方当事人不履行义务时，另一方当事人即可按照担保约定采取补偿措施。

以伪造、变造、作废的票据作担保，是指行为人提供伪造、变造、作废的票据(汇票、本票、支票等金融票据)支付定金或作为抵押物。伪造的票据，是指依照真实的票据样式、图案、颜色、格式，通过印刷、复印、拓印、绘制等方法非法制造的假票据;变造的票据，是指行为人在真实票据的基础上，通过剪辑、挖补、覆盖、涂改等方法，对票据的主要内容，非法加以改变的票据;作废的票据，是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期的、无效的以及被依法宣布作废的票据。

以虚假的产权证明作担保，是指行为人以虚假的证明行为人对房屋等不动产和车辆等动产具有所有权的证明文件，即以自己不享有所有权的财产作抵押物。

3、设置陷阱。即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续取得和履行合同的行为。此种诈骗方法最具欺骗性，行为人本身并无履行合同的能力或诚意，却与他人签订合同，先付给小额货款或少量货物，作出准备履约的姿态，骗出全部货物或货款后，就采取推、拖、躲、赖等手段制造“经济合同纠纷”或“债务纠纷”的假象，不履行合同的其余义务。例如，不法分子利用一些企业产品积压、滞销，厂家急于寻求销路的心理，以少量定金为诱饵上门订货，或以推销代购为名，把货物拉走，使企业上当受骗，占有他人财物后又无意归还。

4、卷款逃跑。即收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保的财物后逃匿的。行为人与他人签订合同后，在取得对方的货款、预付款后，一逃了之。或者取得对方的货物后，做“跳楼生意”，即利用签订经济合同骗取货物后，立即低价倾销，将赃款占为己有，逃之夭夭。这种行为本身就足以表明行为人的犯罪故意，其犯罪性质容易认定。

5、其他方法。这是立法上的一种“兜底性”规定，即上述四种手段以外的其他合同诈骗行为。在司法实践中，除了以上四种较典型的合同诈骗行为外，还有其他一些利用签订经济合同的诈骗行为。主要有：

(1)虚构合同标的。近年来频发的利用工程发包等形式的诈骗案，通常就是虚构合同标的。行为人谎称要开发某项目，有工程需要发包，与受害人签订工程发包的合同，骗取所谓工程的定金、进驻款等。

(2)利用合同制裁条款骗取定金、违约金。一些不法分子利用有些人法律知识的贫乏，故意设置陷阱，签订条款不完备的合同，利用合同的制裁条款，制造对方违约，骗取违约金或保证金。例如，有的不法分子利用厂家生产任务不足的困难，设计一些产品让这些厂家承揽加工，不但不向承揽方交付定金，反而先收取所谓质量保证金，厂家花费人力物力将产品做出来后，他们就借口质量不合格(按照国内现有的工艺水平，实际上不可能达到标准)，将保证金占为己有。

(3)取得财物后大肆挥霍的。有些不法分子在与他人签订合同取得他人财物后，即将骗到手的财物挥霍一空。

(4)拆东墙、补西墙，边骗边还式的诈骗。在理论上，拆东墙、补西墙式的边骗边还案件是否为诈骗，曾有不同的观点。实际上，拆东墙、补西墙式的案件，行为人始终占有他人一部分财产，其诈骗犯罪的故意应该是明确的，应作为合同诈骗一种行为方式。

可以预见，随着经济交易形式的多样化、现代化，合同诈骗的手段也会不断地翻新。

(二)诈骗行为使对方“信以为真”，签订合同

“信以为真”，是指行为人使用各种骗术使受害人受到假象的迷惑，导致了事实认识错误，“自愿”地与行为人签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”因此，合同的表现形式是多种多样的，主要是以书面形式出现，但也包括口头的，还包括近年新产生的电子商务合同等。从广义上看，凡是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，都属于合同的范围。而合同诈骗所利用的合同，应该发生在生产、经营活动中，对公民日常生活中发生的利用合同实施诈骗的行为，应构成普通诈骗罪。“自愿”签订合同，是构成合同诈骗罪的前提，行为人尽管使用了欺骗的方法，但他人并没有与其签订合同，则不能构成合同诈骗罪。

传统的观点认为，行为人欺诈的对象是受害人，即使用诈骗的方法，使“财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎‘自愿地’交付财物。”(注：祝*山主编：《中国刑法教程》，中国**大学出版社，1998年版，第538页。)应该说，司法实践中的绝大部分诈骗案件，行为人欺诈的对象就是受害人，即财物的所有人、管理人。但也不尽然，现实生活中，也出现了一些人虚构经济合同，串通律师、法官提起民事诉讼，使法院作出错误的裁判，财物的所有人被迫交付财物。这类案件，被害人并没有受到欺骗，受欺骗的是法院，行为人的欺骗行为使法院“信以为真”，欺诈的对象与受害人分属于两个人。对此，国外刑法的通说认为，此种行为能够构成诈骗罪。“因为法院受到了诉讼欺诈行为约束，即该行为是使法官个人产生了认识错误，也应当认为是对法院的欺诈;而被欺诈人与交付财产的人并不要求是同一人;交付财产的实际上也是因为错误而交付财产的，因为法院的错误导致了判决的错误，判决的错误导致败诉者认为自己必须交付财产，这当然是基于错误而交付财产，因而欺诈行为与交付财物之间实际上具有因果关系。”(注：张明楷主编：《外国刑法纲要》，**大学出版社，1999年版，第632页。)我认为，这种观点是正确的。这种虚构法律事实的做法，是先欺骗对受害人有制约关系的他人，然后在借他人之手达到占有财产的目的，其实质还是使用欺骗的方法取得的财物，符合诈骗犯罪的特征。只是此种情况不存在“自愿”签订合同的前提，不能构成合同诈骗罪，应作为普通诈骗罪处理。

(三)“自愿”交付财物

合同诈骗以获取非法财产利益为目的，交付财物构成诈骗犯罪既遂的一个重要条件。交付财物，是指受害人基于自己的主观的处分意思，将财产交付给行为人或者第三人。(注：张明楷主编：《外国刑法纲要》，**大学出版社，1999年版，第632页。)应当指出，行为人的欺骗与被害人的信以为真的自愿交付财物是紧密联系的。行为人所实施的欺诈行为与交付财物之间必须具有因果关系。行为人实施了欺诈，也得到了财物，但事实上，对方并没有受到欺骗，交付财物是出于其他原因，则行为人的行为不能构成诈骗罪既遂。

受害人“自愿”交付财物，是诈骗犯罪与其他财产犯罪区别的重要界限。盗窃、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪，财产的转移，是由行为人秘密或强行取得，直接违背了财物所有人、管理人的意愿。而诈骗犯罪，行为人实施了诈骗行为，受骗者陷入了事实认识错误，交付财物仿佛是“自愿”的。如果行为人对他人实施欺诈行为，但他人并没有受骗，其骗局很快被识破，行为人没有取得希望得到的财物，则行为人的行为不能构成诈骗罪既遂。

二、关于合同诈骗罪的主观方面的认定

合同诈骗罪的主观方面是故意，刑法第224条明确规定行为人须具有“以非法占有目的”。“非法占有目的”反映了合同诈骗罪犯罪分子的真实意图，也是合同诈骗犯罪与经济合同纠纷的一个重要界限。

何为非法占有目的?传统的观点认为，非法占有目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权。即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。”(注：苏*渔主编：《刑法学》，中国**大学出版社，1997年版，第556页。)这种观点强调的是行为人具有非法谋取公私财产所有权的意图。另一种观点认为：非法占有的含义是广义的，它的侧重点应是对合法财产所有权的破坏，至少应包含两方面的含义：“一是行为人意图永久地剥夺所有权人不能行使所有权各项权能的权利，包括在财物无法追索的情况下的占有、转赠和处分。二是行为人追求使所有权人处于永久不能行使所有权各项权能的状态，包括用占用的财物进行违法犯罪活动或进行使财物极易灭失的高风险性经营。”(注：顾*宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》，1999年第6期，第18页。)我认为，后一种观点是有一定道理的。诈骗等以非法占有为目的的犯罪，实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，而不是取得也不可能取得公私财产所有权。因为按照《民法通则》第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。”“以非法占有为目的”的行为，不可能取得财产所有权。

我认为，以非法占有为目的，应包括以下内涵：(1)行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能(即财物的占有、使用、收益、处分)。即“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。”(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》(顾*荣译)，**翻译出版公司，1991版，第680页。)大部分诈骗犯罪案件中，行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有(在单位诈骗犯罪的情况下)，这都不影响非法占有的目的的认定;(2)行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。有时，行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。如最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，规定对偷盗机动车辆当作犯罪工具使用的和以练习开车、游乐为目的，多次偷开机动车并将车辆丢失的，均认定为以非法占有为目的，以盗窃罪论处。类似的情况同样也可以发生在诈骗案件中。

在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上，占有是财产所有权的权能，是指“对财产的事实上控制的权利。”(注：刘*西著：《民法通则原理与实务》，**出版社，1990年版，第188页。)财产的所有人可以根据的自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能(如收益、处分)。刑法上的非法占有，是指对所有权的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使，不仅侵害了受害人对财物的合法占有权，而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。

同时，应将刑法上非法占有与“非法占用”区别开来。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。集资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限，也都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中，有些人利用签订经济合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动(从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物)，行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。”况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态。(注：顾*宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》，1999年第6期，第18页。)至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物。”但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。(注：戴*贵、史-进：“关于合同诈骗犯罪的认定”，载于《人民司法》，1998年第10期，第16页。)我以为，后一种观点是正确的。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》就指出：“行为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”不过，这里应注意两种情况：一是行为人可能开始仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，由占用转化为占有，那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为诈骗犯罪。例如那些“拆东墙、补西墙”的案件，一开始，行为人可能只有占用的故意，但后来随着情势的变化，不能归还，行为人就通过虚构事实的方法骗取他人的借款来归还。行为人也清楚，他将始终占有他们一部分财产，这种情况下，仍然是诈骗犯罪。二是某些特定情况下的“占用”可以认定为“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定：“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的，”就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。这种情况下的占用，行为人实际上一开始就将他人财产置于永久不能行使所有权权能的状态，包含着款项不能归还的巨大风险。这在国外刑法中也有类似的认定，如在日本刑法判例中，财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人的情况下，也可以成立不法占有的意思。(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》(顾*荣译)，**翻译出版公司，1991版，第681页。)

在司法实践中，非法占有的目的形成时间是不确定的。有的犯罪分子非法占有的目的在签订合同前就已明确，其签订履行合同就是为了诈骗。也有的犯罪分子的主观目的一开始只是相对确定，而在履行合同的过程中逐步形成了非法占有的目的。签订合同后，视情况能履行就履行，不能履行就不履行，这就引发了是否存在间接故意诈骗的争论。一种有代表性的观点认为，合同诈骗既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，并认为这是当前合同诈骗犯罪中的一种新的罪过形式。理由是，有些人或单位明知自己没有履约能力或签约能力，可能给对方造成严重危害而采取放任态度与对方签订合同，达到先行占有和控制对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，这种行为人的主观心理状态，恰恰是明知自己没有履约能力和签约条件，可能给对方造成严重后果，而对之持放任的态度，是一种间接故意。我认为，这种情况在司法实践中尽管屡见不鲜，但行为人仍出于直接故意。因为明知自己无履行能力的情况下，行为人却要采取积极作为的行动先行占有他人的财物，说明行为人对占有他人财物这一结果持的是“追求”的态度，即直接故意的心理。退一步看，即使行为人开始签订合同时对最终是否非法占有他人财物是不确定的，但后来既不履行合同，又拒绝返还财物，行为人故意内容已由不确定到确定，其形式仍为直接故意。因此，所谓间接故意诈骗是不存在的。

我认为，以非法占有为目的，应包括以下内涵：(1)行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能(即财物的占有、使用、收益、处分)。即“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。”(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》(顾*荣译)，**翻译出版公司，1991版，第680页。)大部分诈骗犯罪案件中，行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有(在单位诈骗犯罪的情况下)，这都不影响非法占有的目的的认定;(2)行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。有时，行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。如最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，规定对偷盗机动车辆当作犯罪工具使用的和以练习开车、游乐为目的，多次偷开机动车并将车辆丢失的，均认定为以非法占有为目的，以盗窃罪论处。类似的情况同样也可以发生在诈骗案件中。

在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上，占有是财产所有权的权能，是指“对财产的事实上控制的权利。”(注：刘*西著：《民法通则原理与实务》，**出版社，1990年版，第188页。)财产的所有人可以根据的自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能(如收益、处分)。刑法上的非法占有，是指对所有权的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使，不仅侵害了受害人对财物的合法占有权，而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。

同时，应将刑法上非法占有与“非法占用”区别开来。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。集资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限，也都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中，有些人利用签订经济合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动(从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物)，行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。”况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态。(注：顾*宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》，1999年第6期，第18页。)至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物。”但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。(注：戴*贵、史-进：“关于合同诈骗犯罪的认定”，载于《人民司法》，1998年第10期，第16页。)我以为，后一种观点是正确的。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》就指出：“行为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”不过，这里应注意两种情况：一是行为人可能开始仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，由占用转化为占有，那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为诈骗犯罪。例如那些“拆东墙、补西墙”的案件，一开始，行为人可能只有占用的故意，但后来随着情势的变化，不能归还，行为人就通过虚构事实的方法骗取他人的借款来归还。行为人也清楚，他将始终占有他们一部分财产，这种情况下，仍然是诈骗犯罪。二是某些特定情况下的“占用”可以认定为“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定：“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的，”就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。这种情况下的占用，行为人实际上一开始就将他人财产置于永久不能行使所有权权能的状态，包含着款项不能归还的巨大风险。这在国外刑法中也有类似的认定，如在日本刑法判例中，财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人的情况下，也可以成立不法占有的意思。(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》(顾*荣译)，**翻译出版公司，1991版，第681页。)

在司法实践中，非法占有的目的形成时间是不确定的。有的犯罪分子非法占有的目的在签订合同前就已明确，其签订履行合同就是为了诈骗。也有的犯罪分子的主观目的一开始只是相对确定，而在履行合同的过程中逐步形成了非法占有的目的。签订合同后，视情况能履行就履行，不能履行就不履行，这就引发了是否存在间接故意诈骗的争论。一种有代表性的观点认为，合同诈骗既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，并认为这是当前合同诈骗犯罪中的一种新的罪过形式。理由是，有些人或单位明知自己没有履约能力或签约能力，可能给对方造成严重危害而采取放任态度与对方签订合同，达到先行占有和控制对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，这种行为人的主观心理状态，恰恰是明知自己没有履约能力和签约条件，可能给对方造成严重后果，而对之持放任的态度，是一种间接故意。我认为，这种情况在司法实践中尽管屡见不鲜，但行为人仍出于直接故意。因为明知自己无履行能力的情况下，行为人却要采取积极作为的行动先行占有他人的财物，说明行为人对占有他人财物这一结果持的是“追求”的态度，即直接故意的心理。退一步看，即使行为人开始签订合同时对最终是否非法占有他人财物是不确定的，但后来既不履行合同，又拒绝返还财物，行为人故意内容已由不确定到确定，其形式仍为直接故意。因此，所谓间接故意诈骗是不存在的。