虚假按揭能否构成合同欺诈

案情：某房地产开发商在开发某房地产项目时，为了获得银行贷款，采用与本公司员工签订房屋预售合同，并向银行办理按揭的方式，获得了银行的按揭贷款。向银行按揭后，其所有房屋均在房地产登记管理机关办理了房屋抵押登记。后来，该房地产开发商又将房屋卖给了真正的买房人，并收取了房款，同时也交付了钥匙，但隐瞒了该房屋已经按揭抵押的事实，及至买房人办理过户登记时，才从房屋交易登记机关获悉房屋登记为他人且已经抵押的事实，房屋产权证无法办理。买房人以开发商欺诈售房为由要求与开发商解除合同并要求开发商双倍赔偿已付购房款。对此，有两种意见：一种意见认为，开发商虽然隐瞒了该房已经按揭抵押的事实，但该按揭实为虚假按揭，并非真正的“一房二售”，开发商已经履行了交付房屋的义务，所谓的先买房的买房人人并非真正的购房人，其也不可能与实际买房人争房，至于实际买房人的产权证，只要开发商将银行贷款提前还完，就可解除抵押登记，从而使后买房的买房人办理产权证的障碍得以消除。因此，开发商不应承担双倍赔偿的民事责任；另一种意见则认为，开发商在后一售房过程中存在重大欺诈，致使合同无法履行，买房人完全有权解除合同并要求双倍赔偿。分析：笔者同意第二种意见。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台以后，对于出卖人在订立商品房买卖合同后，未告知买受人而将房屋抵押给第三人或将该房屋卖与第三人，或者故意隐瞒未取得商品房预售许可证明或提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实等五种情形下的欺诈行为，规定了买房人可以要求解除合同，返还购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购款一倍的赔偿责任。该案中，开发商是否存在欺诈售房，是其是否承担双倍赔偿的民事责任的争议焦点。后买房人在签订商品房预售合同时，开发商已经将该房向银行作了抵押登记，但其并未如实告知后买房人，这已经构成了隐瞒合同重大事项。买房人签订购房合同的目的是为了获得房屋的所有权，包括占有、使用、收益、处分该房屋的权利，而房屋一旦设置了抵押，则影响了其所有权的功能的发挥。因此，如果后买房人知道其所购买的房屋已经抵押给银行的事实，其最大的可能就是放弃购买该房屋。事实上，当买房人在支付了房款后，在办理产权证时知道房屋已经抵押的事实后，其要求解除合同的行为就已经表达了其被欺骗后的心理状态。因此，开发商的行为应当认定为欺诈行为。第一种意见以开发商已经将房屋钥匙交给买房人，买房人已经实际控制了该房屋为由，认为该房屋不是真正的一房二卖，故得出不能双倍赔偿结论，但其忽略所有权的权能除了还有占有、使用外还有收益、处分的权能。买房人支付了购买房屋所有权的对价，不可能只得到房屋的使用权。此其一。其二，依现代各国物权法的规定，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别，不动产以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。法律赋予登记、登记变更，及占有、交付以公信力，社会公众可通过登记、登记变更及交付等获悉物权的享有与变动情况。在房屋登记机关登记的产权人推定为房屋的所有权人，因此，在房屋交易登记机关已经办理了预售房登记的买房人，在法律上推定其为该房屋的所有权人，其享有对其被登记为产权人的房屋具有占有、使用、收益、处分的权能。因此，第一种意见以该买房人不会与后买房人争房，只是一种善意的推测，并不能排除某一天该买房人以所有权人的身份向后买房人行使物权请求权的可能，也不能排除该买房人日后将该房屋卖与他人的可能，因此，实际买房人的权利状态处于一种极其危险的境地。其三，开发商欲消除后买房人取得房屋所有权的法律障碍，并非只是第一种意见所说的由开发商向银行提前还完贷款，解除抵押就了事了，由于该房屋已经预售登记为他人，从法律的层面上还需由登记的买房人与实际买房人之间达成房屋转让的意思表示，把本来由买房人向开发商购买商品房的行为变成了买房人向他人购买“二手房”的行为，这需要实际买房人与登记买房人二人的共同的意思表示一致才行。而非开发商的单方行为就可以达到。同时，由于开发商在后一卖房的行为中违反合同的约定，不能为买房人办理产权登记，已经构成违约，且使合同的目的（买房人取得所有权登记，卖房人取得价款）无法实现，买房人得以解除合同。