浅谈在司法实践中应当如何认定合同的效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释一（以下简称合同法解释）第九条规定：照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

以上就是法律关于合同效力的直接规定，笔者认为在司法实践应从以下几点来认定合同的效力：

一、上述规定涉及到了3对概念，即成立/不成立、有效/无效、生效/不生效。首先我们应该明确批准、登记等手续不是合同成立的构成要件，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，故当事人只要根据《合同法》所规定的要约和承诺规则就合同的必要条款达成一致合同就宣告成立（当然，符合《合同法》第三十七条的情形也在其中）。实际上，批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素，属于合同效力评价而非合同成立要件的范畴。其次，批准、登记等手续也不一定是合同有效的构成要件，合同是否有效的判断依据只能是法律、行政法规对合同无效的相关规定，而法律、行政法规对批准、登记等手续的规定，并不全都属于强制性规定，故在实践中我们不能简单的以批准、登记与否来判断合同是否有效。最后，批准、登记仅仅是合同的生效要件。生效是与不生效相对应的概念，而不生效并不等于无效。故该2组概念在实践中绝不能混同。

笔者认为，从时间顺序上来看，应该是成立──有效──生效，故如果合同不成立，就谈不上有效/无效的问题，也就更谈不上生效/不生效的问题了。在合同成立并有效的前提下，合同的生效时间一般来说就是成立的时间，但有两种例外，（一）附条件或期限的合同，在此情况下，合同应该是自条件成就或期限届至时生效。（二）法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续才能生效的，则自批准、登记等手续完成后合同生效。在第二种情况下，虽然合同可能因为没有经过批准、登记等手续而未生效，但不影响合同本身是否有效，诸如违约责任、解决争议方式的等条款仍然应该按照《合同法》的相关规定来处理。此外，上述规定实际上已经明确了批准、登记等手续是可以补办的或批准、登记等手续在一定的期限内完成既可，故在一审法庭辩论终结前当事人补办完批准、登记等手续手续的，人民法院就应当承认其合同已经生效。

二、上述规定将登记”分为两种情况：一种是法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，且规定这样做后才生效的：另一种是法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，但未规定这样做后才生效的。

笔者认为，前者主要是指《担保法》里的抵押合同登记及权利质押合同登记，这种登记是生效要件。对此应该把握以下几点：1，《担保法》里所规定的抵押合同登记及权利质押登记，是抵押合同及权利质押合同的生效要件而非有效要件。2，未办理批准、登记手续，只是抵押权及权利质权本身没有生效，但并不影响合同其它条款的效力，即债务人仍然负有设立抵押权及权利质权的债务本身。3，根据特别法优于一般法”的原则，应该优先适用《民用航空法》或《海商法》的规定，即未办理抵押物登记的，抵押权本身是生效的，只是不能对抗第三人罢了。后者主要是指《房地产法》等规定的房地产权属登记。这种登记不是合同的生效要件，而是一种决定物权变动效力的登记。这种登记决定的只是物权是否已经发生转移。也就是说，如果没有办理登记手续，并不影响合同的有效和生效，只是不产生物权变动的效力罢了。换句话说，房屋过户登记是房屋所有权变动的生效要件而非房屋买卖合同本身的生效要件。余深