用人单位在用工管理中的注意事项

误区一：试用期可以随时让员工走人

案例回放：今年1月，中关村某家高科技公司因为业务拓展需要，决定招收一批技术人员。经过层层筛选，小张最终被该公司录用。入职后，双方签订了为其三年的书面劳动合同，其中约定了三个月的试用期。然而，双方履行合同不到两个月，公司因经营战略调整，决定撤销部分技术研发项目，小张被列入了裁员范围。收到被辞退的通知后，小张与公司协商沟通经济补偿的问题。公司的态度是小张还在试用期之内，公司有权利随时将其解雇，无需支付任何经济补偿。无奈之下，小张提起了仲裁申请，要求公司支付未提前三十天书面通知解除劳动合同的一个月的代通知金。最后，仲裁委支持了小张的上述申请请求。

法律解析：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同而无需支付经济补偿金。实践中，部分用人单位错误的将上述规定理解为自己拥有了在员工试用期间的“生杀大权”，可以任意解聘员工。殊不知，按照上述规定，劳动者可以在试用期内被解聘的唯一理由是“被证明不符合录用条件”，并且此时的举证责任在于用人单位。由此可见，用人单位绝对没有权利在试用期内随意解聘员工。上述案例中的情形符合《劳动合同法》第四十条中所规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，用人单位需要与劳动者进行充分的协商;如果双方未能就变更劳动合同内容达成一致。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可以解除劳动合同。

实践当中，很多用人单位对试用期的理解和运用还有其他偏差，比如试用期不签劳动合同，只签试用期协议;试用期支付工资标准低于转正后的80%;试用期内不给员工缴纳社会保险费;试用期过长，与劳动合同期限不对应;试用期随意延长或对同一员工重复试用等。这些问题的存在，必将给用人单位造成潜在的用工风险，需要尽力避免。

误区二：劳动合同中约定的就是合法的

案例回放：身为外地人的小王在研究生毕业找工作时就将户口因素放在了首位。经过努力，小王加入了一家国有企业，自己的户口也顺利的落在了北京。2010年7月份入职的时候，小王和公司签订了一份劳动合同，其中有一条明确约定因为公司为小王办理的户口进京手续，小王在公司的服务期为五年，如果小王提前辞职，则需要按照没有履行的服务期间按年支付两万元的违约金。一年之后，小王遇到了更好的发展机会，就动心了，想提出辞职。面对高达八万元的违约金，小王又犯了难。多次与公司交涉无果后，小王无奈提出辞职，并起诉要求公司为其办理档案转移手续。在仲裁期间，公司也提出了反请求，要求小王支付八万元的违约金。后来经过仲裁员耐心细致的工作，双方最终握手言和，小王支付给公司一万元的款项，公司当即为小王出具了离职证明及其他转移档案所需要的手续。

法律解析：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除此之外，用人单位以其他任何理由与劳动者约定服务期并以劳动者违反服务期约定而要求劳动者支付违约金的请求都是无法得到支持的。由此可见，如果上述案件没有调解解决，用人单位将会得到败诉的结果，一方面该公司主张违约金的诉求无法得到支持;另一方面，还必须为小王转移档案材料。当然，笔者乐见小王和公司通过调解解决了问题。为了能够及时转移档案，实现再就业的目的，小王支付部分款项也是值得的。同时，毕竟小王存在没有履行承诺的行为，这种行为不值得提倡，也必然需要付出代价。

根据《劳动法》第18条第一款的规定，违反法律、法规的劳动合同为无效合同。无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力。由此可见，只有合法的约定才是有效的约定。不仅如此，部分用人单位在规章制度中也存在违反法律规定的情形，比如说有公司规定员工不管工龄多长年假一律五天，有公司规定员工休息日加班的视为正常上班，仅支付成长工资报酬等等。一旦公司的规章制度中出现了类似情形，即使规章制度的制定程序和送达手续都完备，也会因为规章制度本身违法到导致无效。此种情形应该为用人单位所避免。

误区三：竞业限制是劳动者的单方义务

案例回放：小李原是北京某软件公司的设计人员，其与公司签订了期限自2008年1月至2010年12月的书面劳动合同，其中规定：“乙方(小李)在离开甲方(电脑公司)的一年内，不在与甲方同行业的其他企业内就职，否则须向甲方支付20万元的违约金。”上述劳动合同到期后，小李与该公司终止劳动关系。后，小李前往深圳某软件公司继续从事软件开发工作，并开发成功。北京的软件公司发现此事后，认为小李违反了劳动合同的约定，故起诉要求他支付违约金20万元。庭审中，小李主张北京的软件公司与其订立的竞业禁止条款无效，因为该条款仅约定了小李的义务，没有支付小李经济补偿的约定;而公司则主张虽然合同中没有约定补偿，但实际支付小李的工资报酬中包含了经济补偿，小李仍应遵守竞业禁止义务。最后，法院认为双方签订的合同中没有约定支付小李竞业禁止补偿的条款，软件公司也没有提交证据证明支付小李的工资报酬中包含了竞业禁止补偿，根据不履行义务就无权主张相应权利的原则，判决驳回软件公司的诉讼请求。

法律解析：《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，作为平衡保护用人单位商业秘密权和劳动者自由择业权的竞业禁止制度，其制度内涵对于双方而言都是包括权利义务两面性的。一方面，劳动者基于合同约定履行竞业禁止义务，限制了自己的择业自由，保护了用人单位的商业秘密;另一方面，限制劳动者择业自由的前提和合理基础在于用人单位必须支付劳动者一定的对价，从而保证劳动者的基本生存权利。在用人单位没有履行自己的法定义务的前提下，单方面的要求劳动者履行义务是没有法律依据的。

实践中，部分用人单位还存在泛化竞业禁止人员范围、延长竞业禁止期限、支付竞业禁止补偿过低等可能导致双方签订的竞业禁止协议失效的情形。如果用人单位确实关注自己的商业秘密的保护，笔者建议应严格按照法律规定拟定竞业禁止协议条款并切实履行，否则得不偿失。

误区四：员工自愿放弃则可以不交社会保险

案例回放：今年年初，某电子有限公司因开发一新项目，就通过猎头招聘了一名外地员工小赵。入职后，小赵找到公司人力部门提出自己是外地人，并且还年轻，不愿意公司为其缴纳社会保险费。开始公司还有些犹豫，可在小赵的一再坚持下，公司决定不为小赵缴纳社会保险。但是为了保险起见，公司让小赵写了一份申请书，内容是小赵主动放弃参加社会保险的权利。孰料，该做法实施不到3个月，公司就在一次例行检查中被逮了个正着，劳动监察部门不但要求该公司在规定的时间内进行整改，还必须补缴前3个月的社会保险费及滞纳金。

法律解析：社会保险是国家为使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下能获得帮助和补偿而建立的一项社会保障制度。社会保险具有国家强制性。社会保险既是职工的权利，也是职工的义务，职工无权放弃;用人单位不但应当依法缴纳社会保险费，还要履行代扣代缴的义务。具体到本案，公司和小赵都忽视了社会保险的国家强制性，认为经过职工申请或协商一致，企业就可以不再参加社会保险，这种看法显然是错误的。不仅没有给员工缴纳社会保险是违法的，即使是将应该缴纳给社保部门的费用支付给劳动者本人也是为法律所禁止的。除此以外，《劳动合同法》第三十八条明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并能获得经济补偿。可见，不给员工缴纳社会保险有很大的法律风险。尤其是在《社会保险法》已经生效实施的今天，用人单位必须为员工依法缴纳各项社会保险。

实践中，用人单位关于社会保险方面的认识误区还有：档案不在本公司，不参加社会保险;户口不在本地，不给参加社会保险;农民工不参加社会保险;不按时足额缴纳社会保险费等。对此，公司的人力资源部门应充分认识到错误所在，及时予以纠正。

误区五：资金周转困难就可以随意拖欠员工工资

案例回放：小杨是一家网络公司的研发人员。今年5月份，公司提出因资金周转困难，决定推迟工资的发放。原本每月5日发放的工资，被推迟到当月的15日。三个月以后，公司又宣布经董事会研究决定暂停发放员工工资。小杨忍无可忍，就将一份辞职报告交到了公司人力资源部，理由是公司未按照合同的约定向自己支付劳动报酬。由于辞职申请未得到公司的准许，小杨申诉到劳动争议仲裁委员会，要求依法解除劳动合同，并要求网络公司支付解除劳动关系经济补偿金。公司在庭审中提出公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司还提供了财务报表予以证明;但小杨则提出公司中的高层管理人员并没有出现迟发工资的现象。最后，仲裁委员会认定网络公司迟发小杨工资报酬缺乏依据，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，裁决网络公司支付小杨解除劳动关系经济补偿金。

法律解析：《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。无故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：用人单位遇到非人力所能的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资;用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。除此以外其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。本案中，某网络公司虽然是主张因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，但未能提供充分证据证明上述情形的出现，且其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经构成了无故拖欠。在企业存在无故拖欠工资的情况下，劳动者有权据此解除劳动合同，还可以要求公司经济补偿金。

实践中，如果公司没有工会组织，确需迟发工资时，规范的做法应当是通过职工大会的方式讨论延期支付工资一事，在超过1/2的职工同意后，企业就可以决定延期支付工资。此外，企业还可以通过发通知的方式，由员工确认。如果员工在规定的时间内没有提出异议，就视为同意延期支付工资。

误区六：“再无其他任何劳动纠纷”条款可以一劳永逸

案例回放：小孙在北京某广告公司工作了十年，由于公司业务调整，需要更换办公地点到上海。小孙不愿意去上海发展，双方就于2011年1月协商一致解除了劳动关系，签署的协议书中明确约定“小孙与公司协商一致解除劳动关系，在收到公司支付的经济补偿后，双方再无其他任何劳动纠纷”。后，广告公司按照小孙每月5000元工资标准和工作十年的年限支付了小孙5万元的经济补偿金。2011年3月，小孙提起了仲裁申请，主张因双方仅签订了期限自2009年1月至2009年12月的书面劳动合同，要求公司支付2010年1月至2010年12月期间未续签书面劳动合同二倍工资差额共计12万元。庭审中，公司认可双方未及时续签劳动合同，但主张双方已经签订协议书，明确“再无其他任何劳动纠纷”，故不同意小孙的诉讼请求。小孙则主张当时签订协议书的时候不知道还有上述法定权利，要求撤销双方所签订的协议书。最后，仲裁委支持了小孙的申请请求。

法律解析：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。一般而言，法院在处理无争议承诺的案件时，会审查劳动者所主张的诉求的合理部分是否远远高于承诺书的金额，如果差距不大，则可以认可承诺书有效;否则，则应考虑保护劳动者的合法权益。本案中，小孙权利受损明显，且公司在协议书中并没有列明小孙应该享受哪些法定权利，抑或小孙明确放弃了哪些法定权利。因此，小孙主张撤销协议书的主张得到了支持。

实践中，用人单位在与劳动者协商解决纠纷的时候，一定要完善协议书中的条款，不能简单的书写“双方再无其他任何劳动纠纷”;而应逐项列明劳动者所放弃的法定权利，否则，用人单位可能承担法律风险。