混合担保中物保合同无效时保证人有责任吗

【案情】

2012年3月27日，被告许某夫妇向原告庄某借款80000元，借款期限自2012年3月27日至2012年4月27日，并由被告李某、王某作担保。三方同时签订《抵押担保协议》，约定将许某夫妇位于东港区日照街道某村的一处平房作抵押，若许某夫妇在约定还款日10天后不能还款，庄某将全部收回该房产产权，李某、王某为本协议承担无条件担保责任。

然而许某夫妇用于抵押的属集体小产权房，签订合同时，其并未告知庄某及保证人李某、王某该房屋的产权情况，合同签订后，亦未办理抵押登记，仅仅是在签订协议时，许某夫妇将房产证原件交给了庄某。许某夫妇借款到期后未能履行还款义务，庄某遂于2013年8月诉至法院，要求被告许某夫妇履行偿还本金及利息的义务，并要求被告李某、王某承担连带还款责任。

【审理】

日照市东港区人民法院于2013年10月30日，判决被告许某夫妇于判决生效之日起七日内支付原告庄某借款本金80000元及利息(利息按本金80000元，自2012年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的付款之日止);被告李某、王某对上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任，李某、王某承担清偿责任后，有权向徐某夫妇追偿。

【评析】

在担保合同纠纷中，往往存在着多种担保形式并存的混合式担保。本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一是涉案抵押担保合同的效力问题。二是被告徐某夫妇应如何承担责任的问题。三是被告李某、王某应如何承担责任的问题。

一、关于涉案抵押担保合同的效力问题

首先，《担保法》第36条规定：“除以下两种情况外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押：1、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘荒滩荒地的土地使用权;2、以乡(镇)、村企业的厂等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。由此可见，农村村民的住房及宅基地不能设定抵押权。其次，本案中借款人许某夫妇以自己所有的位于日照市东港区日照街道某村的房屋作抵押，该房屋系集体所有制土地上的住房，根据上述规定，该住房不得抵押，故抵押借款担保合同中对该住房的抵押条款无效。

二、关于被告许某夫妇应如何承担责任的问题

原、被告在平等基础上建立的借贷担保关系，应予依法保护。本案被告许某夫妇向原告借款80000元，有借款协议与收到条为证，应当依法予以确认。欠款应当给付，逾期未付应承担利息损失，原告庄某要求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，未超过法律规定及借款协议的约定，也应依法予以支持。据此，法官作出第一项判决。

三、关于被告李某、王某应如何承担责任的问题

首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此可见，债权人是否有过错，直接影响着担保人承担责任的份额。其次，本案中，债权人庄某与担保人李某、王某在抵押借款协议签订之时，应当知道该房产所在土地的权属性质，或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押，双方明显均存在过错。故本案担保人李某、王某的担保责任应以欠款本息的二分之一为宜。