怎么认定合伙企业案件违法主体

问题

在土地违法案件查处工作中，企业违法用地占的比例较大，且企业类型较多，有公司制企业、独资企业及合伙企业等，既有一元违法主体(即企业法人)，也有多元违法主体，合伙企业的合伙人之间是一种契约关系，不具备法人的基本条件，不是法人，在法律上也称为自然人企业，即为典型的多元违法主体。《合伙企业法》规定合伙企业是有二个以上合伙人组成的，但合伙退伙随意性强，在调查案件中会遇到一些问题，其主要表现存在以下几个方面:

一是合伙企业大多数合伙人是亲戚、朋友、同学等相关来往关系比较密切的人，往往签订书面合伙协议写得残缺不全，甚至没有订立书面协议。一旦发生违法用地行为，国土资源部门依法查处在追究法律责任时，认定违法主体就比较困难。二是投资建设期间，合伙企业账目记载不规范、制度不健全，不能准确反映合伙人投资情况。同时土地执法人员调查合伙企业会计帐目，他们认为国土部门只管调查违法用地，没有必须查帐，合伙人不理解不配合，无法调查合伙人实际投入资金情况。三是合伙企业没有详细地规定入伙、退伙事宜，造成入伙、退伙随意。退伙是以合伙人之间达成退伙协议的方式实现的，法律规定了协议退伙，但适用范围过窄，有疏漏，可操作性差，随意性大，甚至不签退伙协议，口头协商就退伙了，增加了主体认定的难度。四是合伙人有意识地逃避法律制裁。为逃避土地管理法律法规的制裁，合伙人私下商量选派1名或2名代表接受国土资源部门调查，承担一切法律责任。国土部门下达土地行政处罚决定书后，违法当事人在法定期限内不仅不履行处罚决定的，而且还能以退伙、转让等理由，拒绝执行，即使申请法院强制执行，因找不到准确的违法主体案件行政处罚也很难执行到位。

建议

随着工业化、城镇化建设的不断加快，土地供需矛盾日益突出，当前未批先建、违反规划、以租代征等违法用地行为时有发生。在查处土地违法

违规案件中，正确认定违法主体是实施行政处罚的关键，确认违法主体必须是具有法定责任能力的自然人(即必须具有权利能力和行为能力，也就是能够享受土地管理法规规定的权利，又能够通过自己的行为承担法律法规所规定的义务的公民)，法人(即依照法规、章程、文件等设置的企业法人、社团法人、机关事业法人等)和其他组织。《合伙企业法》第二条规定“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”根据这条规定合伙企业的合伙人应共同享有法定权利和承担法定义务。如合伙企业非法占地搞建设，其行为违反了土地管理法律法规规定，合伙人应当共同承担法律责任。针对办案中存在的问题，笔者提出如下建议：

一是依法收集证据，准确认定主体。根据《合伙企业法》第八条规定“设立合伙企业，应当具备下列条件：(一)有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者;(二)有书面合伙协议;(三)有各合伙人实际缴付的出资;(四)有合伙企业的名称;(五)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。”笔者认为合伙企业违法用地有两种：一种是依法登记取得营业执照的，调查收集证据资料相对容易;另一种是新组建的合伙企业，虽签订了书面合伙协议，但在从事经营活动前未取得营业执照，对其违法用地调查取证值得办案人员高度重视。在案件调查过程中，首先，要到企业登记机关核实该企业是否取得营业执照，确定重点调查内容;其次，调查收集书面合伙协议、合伙人身份证明、合伙人实际缴付的出资证明等相关资料，通过调查掌握合伙企业的名称，合伙人的姓名和住所，主要经营场所的地点，合伙目的和合伙企业的经营范围，合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限，利润分配和亏损分担办法，合伙企业事务的执行，入伙与退伙等情况。再次，调查违法用地事实，应当找每位合伙人询问，形成询问笔录，了解违法占地时间、位置、面积、地类等，是否符合土地利用总体规划，以及新建的建筑物占地面积和建设状况。第四，认真调查合伙人是否有退伙、合并等现象。在案件调查结束前，要核实合伙人有无退伙、合并、转让现象，如出现这些情况，还需深入调查证实合伙人变化及新的合伙关系。总之，要查清合伙协议、出资证明、合伙人身份证明、退伙协议等证据资料，做到认定违法主体准确真实，违法事实清楚，证据确凿。如本文案例应确定合伙

人陈某、胡某、杨某均为违法主体，共同接受行政处罚。

二是建立联合办案机制。国土部门要与纪检、监察、工商等部门建立联合办案机制，尤其是在调查合伙企业违法用地案件时，要邀请工商执法人员参与，对企业的营业执照、名称、性质、书面协议等进行准确认定，确保证据资料的合法性和有效性。

三是实行行政处罚公示制。坚持行政处罚公正、公开的原则，增强案件查处的透明度。国土资源部门在下达土地行政处罚决定书的同时，要利用电视、网络、报纸等媒体，以及在非法占地所在的乡镇(街道)、村(居)将违法案件的主体、违法事实、处罚种类、法律救济途径等内容向社会公示，接受社会监督。

四是建立违法案件强制执行预告制。合伙企业违法主体比较复杂，呈多元化，认定难度大。认定违法主体是否正确，直接影响到司法机关正确实施强制措施，甚至不能将行政处罚依照法定程序落实到位。笔者认为国土部门在初步调查案件后，要以正式发函形式预先告知法院，邀请法院安排执法人员参与案件调查，熟悉案情，及时召开联席会议，共同调查研究处理违法案件。切实做到正确认定违法主体，避免在强制执行过程中，出现违法主体变异等情况发生，确保土地行政处罚依法强制执行到位。

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