共同海损与过失的立法模式

1.过失不影响共同海损的成立，共同海损的理算不考虑过失问题。共同海损成立及理算与共同海损分摊是两个层面或两个阶段的问题，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海损成立条件，即可宣布共同海损并请求理算，此时并不考虑对引发共同海损的直接原因的法律定性，即不考虑是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失引发共同海损。也就是说共同海损理算与过失责任确认分开处理的原则。实践中，即使船方怀疑共同海损事故是其自身不能免责的过失所致，仍可宣布共同海损，并申请共同海损理算，而将过失责任的认定赋予法院或仲裁机构裁决。

2.如果在共同海损分摊之时或之前，海损事故的原因能够确定是由一方不可以免责的过失所引起的，其它非过失方就无须参与分摊共同海损损失，还可以向过失方要求赔偿损失;如果海损事故的原因是由可以免责的过失引起的，其它非过失方应当参与分摊共同海损。如果在分摊之时或之前，不能确定海损事故是由哪方过失所引起，则不影响各方分摊。事后有关事故发生的原因如果被认定为是某方不能免责的过失所引起，则其它已经参与分摊的各方有权就已经分摊的共同海损连同事故造成的损失，向该过失方追偿。

法律之所以这样规定的理由主要是：1)共同海损是独立于运输合同的一种特殊法律制度，如果承运人未能履行合同义务，不论其有无过错，也不论其过失属于免责还是不能免责，均不应改变共同海损行为固有的性质。另外虽然共同海损的成立、理算、分摊并非取决于产生共同海损事故的原因，但是，并不妨碍非过失方与过失方就此项过失提出索赔和抗辩。[1]2)进行共同海损理算的理算机构和理算师属于民间机构和民间人士，既不是仲裁员，也不是法官，无权就航程中的过失责任问题进行决定。3)将共同海损理算与过失责任认定分开，旨在避免共同海损各有关方因事故责任争执而引起扩大财产损失，增加不必要的理算迟延。[1]4)即使承运人对于共同海损事故具有不能免责的过失，承运人出于保险索赔目的仍然需要理算。根据船壳险，如果承运人对于船舶不适航不属于明知故犯，保险公司仍负责赔偿船舶的共同海损牺牲以及船舶应分摊的共同海损费用，因此，共同海损理算是必要的。最后，对于货方合理拒绝分摊的金额，船东一般可以取得船东保赔协会赔偿，为此也应进行共同海损理算。[2]