自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突表现有哪些

一、自由化国际投资条约与东*国外资管辖措施的冲突

根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为，对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东*国主权危机的直接原因，具体表现如下：

(一)关于间接征收的认定

关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”，[1]导致在认定间接征收上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OECD多边投资协议(MAI)的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理(即使这些措施并没有影响到投资的所有权)、强制销售等等，虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外，20世纪90年代后期在NAFTA体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东*国主权的案件，如**Metalaclad公司诉墨西哥案、**Ethyl公司诉加拿大案、加拿大Methanex公司诉美国案，这些案例表明东*国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收，给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。

(二)投资者—国家仲裁机制

在20世纪五六十年代发生了大量因东*国征收、国有化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，该公约授予东*国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东*国法律适用”权、“重大安全例外”权，确保东*国主权及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来在国际投资自由化发展的背景下，一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而ICSID仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东*国承担责任，而置东*国的经济主权于不顾。[4]

(三)有关公平公正待遇解释的争议

在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。

如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”，拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第1105条(最低待遇标准)的规定。值得注意的是，依据1105条A节的规定，缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务，习惯国际法上也无东*国透明度义务的要求。[5]所以，该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议，人们普遍认为，随意施加给东*国以投资法透明度义务，并将之作为最低待遇标准的要求，加重了东*国在投资法上的义务，而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释，势必使得东*国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇，这样就会危及到政府对环境管制的权利。在NAFFA其他几个案例中，也存在类似问题。如波-普与**特公司诉加拿大政府案中，仲裁庭认为，NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制;国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。而在**公司诉加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAFFA第1105条(最低待遇标准)的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的，并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。

笔者认为，在投资条约中，“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用，一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来，在国际法上没有获得普遍支持，国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念，广大发展中国家都没有接受这一概念，更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东*国是否遵守公平公正待遇，并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据，对东*国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。

(四)其他争议较多的问题

东*国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判断，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也容易引起争议。

对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东*国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东*国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法，如EIPaso诉阿*廷案和BP-PanAmerican诉阿*廷案的仲裁庭判定，美国与阿*廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]

二、国际投资条约中防御性条款设置的模式

为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。

(一)例外条款的适用

从投资条约的实践来看，为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式：[7]

1.通过附录规定的例外：许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外，对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛，它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外，还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。

2.在条约正文中，通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外：有的条约列举了税收措施、强制许可措施等，如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定：本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施，它相对于上述附录所规定的例外，反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图，或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。

3.以GATT20一般例外为模版的一般例外：东盟自由贸易协定第13条规定：对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制，本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施：(a)为保护国家安全和公共道德所必需的;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……

这种例外方式一般是在自由贸易协定(含投资内容)中，会产生一系列问题，成员国能否将之作为征收行为的借口什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准WTO贸易法上的判断标准能否借用这些问题都还没有明确的答案。

(二)限定间接征收的范围

自从美国、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控，并引起公众和国内各界的不满和批评之后，美、加政府立即作出反应，在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定一些标准，来限定征收范围扩大化的趋势，试图在一定程度上保障东*国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定，应该以事实为基础，逐案考察多种因素认定是否构成间接征收，这些因素包括：“1.尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收;2.政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度;3.政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象，但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。

此外，美国——乌拉圭BIT附件第4条第2款规定：“除非特别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的，列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外，这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下，确保国家的经济主权不受威胁。

2004年，加拿大BIT范本作了与美国相似的规定。总之，发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。

(三)澄清一些关键术语

宽泛的投资定义已经成为当前BITs的普遍做法，投资定义越宽泛，东*国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式：“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义，要求投资至少应具有下列特点：1.对资本或其他资产的承诺;2.预期获得利润;3.承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义，[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。

对于国民待遇，美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念，从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法，虽然目前并没有非常明确的标准来判断东*国是否履行了国民待遇，但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。

(四)对投资者——国家争端的防御性规定

在BITs中，东*国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交ICSID国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势，但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制，东*国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时，面临来自外国投资者的如潮诉讼，阿*廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此，针对国际投资的争端解决，东*国应该充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东*国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东*国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]

那么对于已经在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利，为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定，可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序，而不适用于争端解决程序，并且施加“不溯及既往”的限制。

至于保护伞条款，哥伦比亚BIT范本干脆不含有任何保护伞条款，以免引起不必要的争议。[13]

(五)序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款

依据条约法解释的基本原则，序言可以作为条约实质性条款解释的辅助，传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的，如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为：缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作，达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性，那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时，仲裁庭对相关条款进行解释认定时，就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的，从而做出有利于投资者的裁断。

现在有越来越多的投资条约序言中明确规定，投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标，这些目标包括健康、安全、环境和消费者的保护，或者国际承认的劳工权利的维护等。如NAF-TA、能源宪章等都有正式的序言(Preamble)，列出众多条约希望达到的目标。

三、我国新一代投资条约的内容变更

自1983年与瑞士签订双边投资条约以来，我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约，其中包括一些对原有BITs的修订。值得注意的是，与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比，近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化，总体而言，新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势，主要体现为：

(一)投资定义较为宽泛

我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是“基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定：“投资，系指为了企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约，新一代投资条约还是扩大了投资的范围，如以中德条约为例，概括规定了知识产权，将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，除矿产权外，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。[14]

(二)在投资条约中开始引入国民待遇

在1998年之前我国签订的BITs中，只有少数协定对国民待遇作出了规定，但在这些协定中，我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务，具有很强的弹性，有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇，而1988年中日协定正文规定的是符合现代投资法上国民待遇原则的措辞，但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的BITs并未真正确立国民待遇原则。

1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化，在BITS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言，如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面，又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施，通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]

从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看，大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞，正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇，附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之，虽然我国实施的还不是完全的国民待遇，但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。

(三)全盘接受ICSID仲裁管辖

我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来，又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议，提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东*国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受，这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同，也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化，而使我国面临极大风险。[16]

(四)征收与间接征收

我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收，征收补偿的标准是适当补偿，并且也没有涉及间接征收。但在新一代投资条约中可以很明显地看出，我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中，第4条征收与补偿第2款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施(以下称”征收“)，除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫-尔原则”。

四、我国新一代投资条约评析

自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更，接受了一些投资自由化内容的条款，并在条约中提高对投资的保护标准，其主要原因在于：一是我国对外投资额逐年增长，对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家，因此，在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求;二是我国加入WTO之后，建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制，自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验，在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]

但是，我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时，采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策，这种做法引起了国内学者的关注、担忧，有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果，认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善，也就是并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外BITs之间的实证关系进行了考察，发现对华投资的多寡，并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的BIT，外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT，而是经济政治等综合因素共同作用的结果，所以对BIT的引资效果不宜高估。[19]

至2004年11月，我国已经对外签订了115个BITs，[20]这些国家绝大多数属于发展中国家，其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国，2004年后，我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT，[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期，与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以，我国今后面临的实际问题是：是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策，还是对发达国家和发展中国家区别对待如前所述，在可预见的近期内，虽然我国对外投资还会有所增长，但相对于我国资本流入流出的对比数据，我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%～4.78%.所以，近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家，实行差别互惠”，[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策，以达到保护我国对外投资的目的，而与发达国家进行谈判，则应谨慎从事，设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。

五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款

由于我国投资定义较为宽泛，又将逐步接受投资的国民待遇，在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”，这些都是较易引起投资争端的条款，因此，为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁，可考虑采取以下策略：

(一)例外条款

首先，我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外，沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款;其次，应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外，把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外，给我国政府管制权留下较大的空间。

(二)间接征收问题

借鉴美国—乌拉圭BIT的规定对间接征收的范围进行限制，即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收，还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外，还可订立针对间接征收的例外条款，保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。

(三)投资争端国际仲裁和最惠国条款问题

我国近期签订的BITs对ICSID仲裁管辖权全盘接受，并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化，对此，我国已有许多学者表示担忧，并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式，采取一揽子部分接受为原则，逐案酌情接受为例外的立场，在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞，明确其不适用于程序性规定，不是用争端解决问题，防止IC-SID管辖权的扩大化。[23]

(四)其他防御性条款或措辞

如前所述，我国目前所签订的BITs中的引言部分采取的均是表达促进保护投资意愿的措辞，今后也可考虑加入体现缔约方要保护其他公共利益、国家安全目标的措辞，留下一定的政策空间。对于国民待遇，我国在进行BIT谈判时应尽量争取采取国民待遇例外清单的方式;至于保护伞条款问题，我国一些投资条约中相继纳入了含有保护伞含义的条款，但外国投资者并不能仅仅依据其主张BIT下的国际索赔，一些西方学者开始探讨这种可能性，甚至对外国投资者与我国国有企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁进行分析。[24]笔者认为，虽然我国不用像哥伦比亚那样完全在BIT中取消保护伞条款，但可以与投资者签订具体合同明确合同争议适用的法律为我国国内法，而非BIT，即可有效避免将合同争议上升到BIT下的争议。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以免与来自发达国家的投资者就公平公正待遇这种含混条款发生纷争。