国际贸易中的商标产品平行进口的研究

内容提要:我国立法在确定平行进口的合法性问题时，应从两大理论分歧入手，结合商标的功能，以及商标法的立法宗旨这两个方面，综合加以考虑。原则上禁止平行进口，同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则，在一定条件下允许平行进口。

当代国际贸易竞争日趋激烈，各国之间的贸易“攻防战”可谓此起彼伏。平行进口，作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是知识产权法学界长期讨论且颇有争议的棘手问题之一，在我国立法中尚属空白。随着经济全球化的发展，特别是在我国加入WTO之后，平行进口问题将越来越频繁地出现在我国的进出口贸易中，由此引发的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。所以，在我国知识产权立法与司法实践中如何解决这一问题将变刻不容缓。

一、平行进口的概念

平行进口亦称为“灰色市场”，我国学者对其定义有一定的差别。一些学者的定义是：一国未被授权的进口商“未经商标权人许可，进口并出售带有相同商标的商品”。[1]还有学者定义为：在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称代理商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商(下简称非代理商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象，对此现象称之为平行进口。[2]根据第二种定义，必须有被授权代理商的“先行”使用或进口的事实，才存在非代理商的“平行”进口问题。而根据第一种定义，则没有这样一个前提条件。笔者认为，根据国外诸多国家的立法及实践，只要本国存在商标权人，第三人未经其许可将标有其商标的商品进口到国内就构成平行进口，不管事实上是否存在商标被许可人的“先行”使用或进口。笔者比较赞同第一种定义法，不过既无“先行”进口，何来“平行”进口?所以笔者认为使用“灰色市场”这个概念似乎更恰当些。

笔者认为，所谓平行进口，是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时，一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。在平行进口关系中，有三方基本当事人，即：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非代理商)。

平行进口的上述定义表明：(1)平行进口商进口的商品必须是国外商标权人生产或销售的同牌名“正宗商品”。(2)平行进口以非代理商合法取得标的物以及进口的标的物合法为前提。若平行进口的商品系非法取得或为非法商品，则这种“进口”将因其明显违反国家相应的法律而受到制裁。因此，这种非法进口同牌名商品是否构成商标侵权已无讨论的意义了。

二、在平行进口问题上的两大理论分歧

在国际贸易中，出于经济和法律的考虑，有关平行进口的合理性、合法性问题，特别是合法性问题，即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵犯，成为国际贸易领域及知识产权法学界长期以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。

反对平行进口者的主要理论依据是商标权地域性理论。该理论认为，商标在哪国注册，其所有人的独占权利就应在哪国受到法律保护。因此，未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯。而且，商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在，其合法作用除了标示商品(或服务)的来源及其信誉外，在不同的国家事实上具有不同的意义。特别是当商标使用权发生域外转让时，商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉。为了建立这种信誉，被许可人做出了额外的努力，付出了相当的费用。保护这种独立的信誉，就是商标权地域原则之所以产生的基础，平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。[3]

反对平行进口者还认为，从经济上看：(1)消费者对灰色市场的存在几乎一无所知，面对市场上价格悬殊而商标相同的商品，消费者会感到茫然。平行进口的商品通常只具备商家提供的服务和担保，不具备厂家提供的服务和担保，消费者通常并不知道或不可能注意到这些差别，特别是由于各国具体情况不同，即使同一商标的商品，在质量上也可能存在差异，因而，平行进口可能使消费者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果平行进口商品存在质量缺陷，而又没有明确标示出商品来源，消费者就会因无从识别而遭受其害。(2)由于平行进口的货物在质量、售后服务以及担保方面和厂商提供的服务和担保不同，由此引起消费者的不满将直接损及国内商标所有人或使用权人的良好信誉。

赞成平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论，该理论认为：只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的商品投入市场，那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对它的控制，其权利已经用尽。任何人合法取得该批商品后再如何转销，商标权人无权干涉。因此，平行进口是合法的，不构成对商标权的侵犯。

赞成平行进口者还认为：(1)从促进自由贸易的角度讲，商标产品平行进口可以促使相关商品在国际市场上的自由流通，防止商标权人滥用自己的权利，造成国际市场的人为分割，从而有利于促进世界资源的充分利用与国际经济的合作与发展，进一步推动世界贸易自由化进程。(2)平行进口商与授权进口商之间的竞争，可以促进国内经济发展，给进口国的消费者提供更多、更廉价的消费选择。由于平行进口商一般不需要库存及厂家售后服务的开支，不需要广告和公关费用，因此，灰色市场进口的商品在价格上会便宜很多。

三、各国有关平行进口的立法、判例比较研究

由于商标权保护理论不同，各国的立法与司法实践对平行进口的态度差异很大。

《英国商标法》第4条第3款第1项规定：只要商标所有人或其发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，无论带有这种商标的商品怎样分销和转销，该商标所有人或许可证持有人都无权控制。《英国判例法》还进一步规定，如果经商标所有人或许可证持有人的同意而将带有其商标的商品销售到国外，他就无权阻止他的国外子公司将同样的商品带着同样的商标再返销英国。

德国在平行进口问题上也是适用商标权“穷竭”原则的。按照德国现行《商标法》规定，只要德国商标权人或被许可人将贴有其商标的商品投放于国内外市场，其商标权便由此穷竭，此后商标权人或被许可人无权再控制该商品的流通，包括平行进口。商标权穷竭在德国有一个例外，即商品在流通过程中改变了其重要特性和质量。

美国有关平行进口问题的立法主要体现在《美国法典》第19卷第1526节《正宗商品排外法》。该法规定任何贴有美国公民或公司所拥有的商标的外国商品进入美国均系违法;除非在进口登记时得到美国商标权人的书面同意。但《美国海关条例》第133.21条c款却规定，如果外国商标权所有人和美国商标权所有人为同一人，或外国商标使用权人与美国商标权所有人系母子关系，则贴有该商标的商品平行进口不在禁止之列。尽管法院与海关之间、各法院之间的观点和案件处理上存在差异和冲突，但近几十年内地域性商标理论始终占主导地位。然而判断这类商品平行进口是否构成侵犯美国的商标权，美国主要看本国商标的信誉是否有别于外国同一商标的信誉。如果本国商品质量由于“地域”因素有别于外国同种商品或本国商标有其独立的信誉，则贴有这种商标的商品的平行进口构成商标侵权。

和上述各国不同的是，日本在对待平行进口问题上。避开了“地域原则”和“权利穷竭”原则之争，而是适用刑法理论中的“实质违法”原则。在判断平行进口是否属于“实质违法”时，法院考虑了以下因素：(1)商标所标示的产地和所代表的质量是否因平行进口受到了损害，造成了混淆;(2)本国商标的信誉是否具有独立性;(3)平行进口的真货是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争;(4)平行进口商是否有“搭便车”的行为或是否存在不公平竞争的做法。如果不属于“实质违法”，则应当允许平行进口。

与商标权有关的一些国际公约，如《保护工业产权的巴黎公约》、《关于商标注册的马德里协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等都未明确提及平行进口问题。区域性条约的态度相对来说比较明朗，欧洲经济区(EEA)协定原则上适用权利穷竭原则，即在欧洲经济合作体的成员国范围内适用商标权穷竭理论，允许平行进口，但也规定了例外，即商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，或商标的声誉因为重新包装等受到损害，则不适用商标权穷竭，禁止平行进口。北美自由贸易区协定则原则上禁止平行进口，但如果这种进口是在商标所有人控制之下，则允许平行进口。

由上可知，在对待平行进口问题上，各国立法与司法实践基于不同的商标理论意见分歧很大，一些国家主张商标权地域原则，对平行进口持反对态度，一些国家主张商标权穷竭原则，对平行进口持肯定态度，但无论怎样，绝对禁止或绝对允许商标平行进口的国家都是极少的。

笔者认为，在对待平行进口问题上的商标权地域原则与商标权穷竭原则之争，实质上是商标权的国内穷竭论与国际穷竭论之争。如果赞成平行进口，则表明其也承认商标权国际(或区域)穷竭论;反之，则表明其否认商标权的国际(或区域)穷竭论。