国际商事仲裁协议书面形式的新发展

在国际商事仲裁中，各国一般都要求仲裁协议必须具备书面形式。《纽约公约》专门就仲裁协议书面形式作出规定：“书面协定者，为当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文所称“函电”当时仅仅包括了信件、电报和电传。《示范法》第7条第2款在仲裁协议的“书面”要求方面较之《纽约公约》有新的突破，表现在：第一，书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议;第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。

联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题，工作组普遍认为为了促进电子商务运用于国际贸易并让当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段，《纽约公约》第2条第2款应解释为包括《电子商务示范法》第2条界定的电子通讯手段。于是，在符合公约所确立的支持仲裁的精神的前提下，国际上对“书面形式”作为扩大的理解，这主要表现在以下几个方面：

(一)、不存在双方当事人签署的书面协议

例如，合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括了仲裁条款，但当事人双方并没有任何直接的书面联系;又如，载有仲裁条款的合同是在当时一方提议的合同案文的基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上提及该合同;再如，在口头协议中提到一系列书面条款，这些书面条款是标准形式的，其中含有仲裁协议。按照传统的理解，“书面”常常意味着签字。现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署，一些国家的立法也明确规定此点。如英国《1996年仲裁法》第5条规定，仲裁协议以书面形式达成，无论当事人签字与否。

(二)、通过推定认定仲裁协议的成立

例如，按照《纽约公约》，仲裁协议可由当事人以互换通讯的方式达成。互换往往意味着一来一往，一方要约，另一方承诺。也就是说，默示接受仲裁协议是不可行的。但最近的司法及仲裁实践表明，一方发出了包含仲裁条款的要约，另一方未作答复但履行了合同，视为接受了仲裁协议。又如，相同的当事双方在交易过程中订立了一系列的合同，以往的合同成载入有效的仲裁协议，但所涉的合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见。再如，提单上以提及方式包含该租船合同的条款以及含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的提单持有人签字。在立法上，受到《示范法》的影响，无论是英美国家，还是大陆法系国家，越来越多的国家规定，在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论，即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。也有一些国家这样规定，在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，另一方在回复中没有提出异议，仲裁协议即成立。