国际商事仲裁协议形式有效性的法律适用

检索各国法律文件和判例，几无国家承认默式仲裁协议。绝大多数国家要求仲裁协议还必须是书面形式，只有瑞典、日本等少数国家认可口头协议的效力。目前，各国对仲裁协议形式的要求都在向书面形式发展。英国1996年《仲裁法》就反映了这一趋势，切颇具特色。该仲裁法要求仲裁协议必须是书面形，某些特殊的口头形式也被推定为书面形式。按照该法第5条第3款、第4款、第5款的规定，“当事人以书面形式表示的同意，只要有关条款是书面的，他们之间的协议为书面协议。”“一项非书面形式的协议被当事人中的一方或当事人授权的第三方所记录下来，该协议即被证实书面协议。”“在当事人之间的书面交换过程中，或在仲裁、诉讼程序中，一方当事人声称他们之间存在一个非书面的协议，而另一方在答辩时不做否认表示的，即构成在双方当事人之间存在一个具有所声称的书面协议。”我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或后达成的请求仲裁的协议。”可见，我国法律要求仲裁协议必须是书面形式，不承认任何推定的书面形式。假设当事人在英国达成一项符合〈仲裁法〉第5条第4项的仲裁协议，后来授权第三方记录的当事人就此争议申请我国涉外仲裁机构仲裁，对方当事人以该仲裁协议的协议不符合中国法律规定为由否定其有效性，我国涉外仲裁机构就必须依据一定的冲突规则在英、中等国的法律间作出选择，以确定仲裁协议的形式有效性问题。

对于仲裁协议形式的法律适用，传统的国际私法主张依照“场所支配行为”原则处理，即仲裁协议缔结地法。现代国际私法认为，“场所支配行为”原则不具有强行法的性质。随着国际经济交往日益频繁，仲裁协议的当事人双方在某一地点缔结仲裁协议具有极大的偶然性。在某一地点缔结仲裁协议，并不表明当事人对缔结地的法律已经熟知和信任，更不能说明当事人意欲按照缔结地法规定的方式来缔结仲裁协议或是愿意将仲裁协议形式的有效性交缔结地法支配。因而主张仲裁协议只要符合缔结地法或仲裁协议的准据法均为有效。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第8条规定“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律;但符合行为发生地国对方式的要求即可。”其他如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条、1996年《波兰国际私法》第12条、1982年《南斯拉夫法律冲突法》第7条、1984年《秘鲁民法典》第2094条等有类似的规定。

伴随着冲突法规范连接点“软化”处理的发展趋势，为了民事行为因其方式的限制而归于无效，有的国家在仲裁协议的法律适用上，采用多种连接因素，使得形式要件的准据法更加灵活和宽泛。如1946年《希腊民法典》第11条规定“法律行为方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人本国法，就认为有效。”这一规定表明，仲裁协议的形式，只要符合仲裁协议实质内容的准据法或者仲裁协议缔结地法或当事人各方的本国法即为有效。