非法集资形式多变，对P2P网络非法集资行为需要加强刑法管制

P2P网贷平台性质的认定

作为“互联网+”在金融领域的重要表现形式，P2P网贷平台近年来发展迅猛，但由于监管技术上的困难和法律空白，现实中也存在一些不具有任何投资意义的欺诈项目。了解公众融资的“法律红线”，即何为非法集资，是准确界分P2P网贷平台合法与非法性质的前提和关键。

对于互联网众筹的界定，苏州大学王健法学院教授李晓明认为，所谓互联网众筹，是指为满足融资人获取项目发展资金、企业或个人贷款以及其他需求，允许其借助在线网络平台面向社会公众(个人或机构)募集小额资金的行为统称。通常情况下，互联网众筹项目发起人需要在众筹平台进行认证，审核通过后，平台工作人员会对项目进行包装指导，并设定筹资目标和天数，在设定天数内达到目标后，即在互联网众筹融资成功后，平台会通过一定方式把资金交给项目发起人，即告完成互联网众筹融资。

如何区分P2P网贷平台是用于互联网众筹还是非法集资，江苏省检察院法律政策研究室副主任鲍杰认为：一是看对外放贷是否先于债权转让。P2P网贷是先放贷，在获得真实合法的债权之后再进行转让;而非法集资通常存在资金用途不明确且非法占有的行为。二是看债权转让的数额是否超过对外放贷的数额。P2P模式对外放贷的数额是不能超过债权转让数额的;而非法集资的对外放贷金额则一般大于转让的债权数额。三是两者坏账率存在区别。P2P网贷平台一般会提取一定比例的金额作为风险保障金，防止坏账的产生;而非法集资则主要是欲进行非法占有且不予归还，故缺乏防止坏账产生的相关风险保障机制。四是资金的实质所有权不同。P2P网贷平台只是作为一个借贷双方的中介机构而已，并未实际拥有资金所有权，而非法集资则是非法吸收并占有投资人的资金。

非法经营与金融创新之争

在涉众型经济犯罪案件中，准确把握刑法中非法经营与金融创新的界定，也是难点问题之一。

刑法对非法经营罪设定了兜底条款，对于司法实践中严厉打击非法经营行为，维护国家正常经济秩序，确有积极意义。但南京大学法学院副教授杨辉忠提出，这种兜底性的规定也存在较多争议。对于现行的非法经营罪不应再进行扩张解释，而应该限缩它的适用范围，也就是说，在没有新的明确的刑法解释的情况下，不宜轻易将一个类似的经济违法行为解释成非法经营犯罪行为。对此，鲍杰补充说，虽然非法经营犯罪行为并非传统意义上的金融犯罪，但刑法中该罪包含非法经营金融活动的条款，其也是重要的金融犯罪行为。我国现代金融业发展比较晚，为了能控制风险，金融法律从诞生之初就具有浓重的公法属性，即“法无授权不可为”，无论从经营主体、经营范围、行为方式、特殊许可等多方面都需要法律、法规、规章等的授权。如果未经许可从事金融业务，轻则受到行政处罚，重则可能面临刑事制裁。刑法中“非法经营”与金融创新界定的关键点就在于是否“违反国家规定”。

如何加强P2P网络众筹的法律规制和行政监管

实践中，除了传统意义上的债券型众筹，利用P2P平台发行股票、集资买房、销售理财产品甚至涉嫌洗钱犯罪等也时有发生。应当如何做好P2P网络集资行为的法律规制和有效监管，专家学者也提出了自己的建议。

对于P2P网络众筹的刑事规制，李晓明建议应从以下方面作出努力：第一，保持刑法的谦抑性，推动前置法的完善。对P2P网络众筹平台规制的重点应放在监管上，刑事处罚应处于后置位置，只有在民事责任承担和行政处罚无法解决相关问题时，刑法才能介入。第二，严格刑法解释的出台，避免主观归罪。通过严格解释限定犯罪成立的范围，避免主观归罪，不当扩大刑法的惩罚范围。第三，严密刑事法网，增强刑法威慑力。在刑事政策方面，刑罚轻缓化并不意味着对违法犯罪行为的放纵，但是一味地轻缓或宽大也不足以威慑犯罪，对于社会稳定和创造繁荣环境并不一定有利。因此，在具体制定刑法规范时，尤其在严密刑事法网时，需要从增强刑法的威慑力方面考虑，该严密的要严密，该严谨的要严谨，该惩罚的就不能姑息。第四，完善刑罚措施。一方面，在刑罚体系上要注意刑罚种类的优化配置，深化财产刑改革，建立刑罚执行完毕后附随性经济赔偿制度，以利于对投资者损失的弥补;另一方面，逐渐增加和扩大资格刑在惩治经济犯罪中的适用比例。

对于P2P网络集资行为的法律定位和有效监管，杨辉忠认为，应具体做好以下三方面工作：一是明确P2P网贷平台的性质，P2P网贷平台本质上属于信息中介服务机构，不能利用该平台进行自融资业务。二是建立严格的P2P网贷平台行业准入制度，加快成立行业自律组织，并确定银监会对P2P平台的监督主体地位。三是司法机关与行政监管机构应加强合作，形成打击非法P2P网贷平台的合力。

对于检察机关在打击互联网金融众筹方面的作用发挥，鲍杰建议：一方面，检察机关要提升打击犯罪的精准化水平，积极参与互联网金融领域专项整治。对于P2P网络集资行为涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等犯罪的，特别是一些危害范围广、社会影响大的案件，检察机关应当集中力量、加大力度，依法予以打击。另一方面，在对P2P网络集资进行法律评价时也需要有“度”，在办理相关案件时，要严格把好事实关、证据关、法律关，防止刑法的过度介入影响正在成长过程中的网络金融创新的健康发展。在司法办案过程中，应防止就案办案、机械办案，慎重使用强制措施，慎重扣押涉案财物，坚决防止利用办案插手经济纠纷，干扰企业正常的生产、经营活动，切实维护企业正常生产经营秩序，依法保障企业健康发展，真正做到司法的法律效果和社会效果有机统一。