新公司法中的意思自治 （转载）

在现代社会，政府和公司是两大推动社会发展进步的力量。西方学者在研究政府和公司的相互作用、相互影响以及对社会的作用后发现，政府和公司既有协调一致的地方，也有互相矛盾和对抗的时候。一方面，政府对经济的干预在相当程度上是通过对公司等企业进行管制来进行的；另一方面，随着公司制度的发展公司规模的扩大，现代公司已经不仅仅是一个营利机构，还要从事某些社会公共职能方面的服务。在此情况下，公司的管理层和决策层希望影响政府的决策。因此政府与公司这两种组织在现代社会中是相互作用相互影响的两大力量。在这种影响过程中，国家希望对经济进行干预、管制和资源配置，而企业有自己的法人意志，希望能够自主解决商业中的事务，并希望在此领域排斥国家不必要的干预。就后一个层次而言，就是公司意思自治问题。

意思自治本身是私法上的范畴，指民事或商事主体能够按照自己的自由意志决定自己的活动，或者按自己的意志产生自己所希望形成的法律关系。法国民法典确立了近代民法的三大原则：所有权绝对、契约自由、过错责任，契约自由的核心就是意思自治。意思自治原则主要反映在法国民法典1134条，该条规定：依法签订的契约在当事人之间具有法律约束力。该条规定看似平常，却是经过一两百年的哲学思想的发展演化形成的条款，这是意思自治的法源。

一、公司意思自治的理论基础

1.公司人格学说

在自然法阶段，法律上承认的主体仅限于自然人，公司等法人则不获承认。随着经济的发展，公司作为一种组织能不能在法律上获得人格，一直存在争论。法人拟制说认为公司是法律上拟制的组织体，而不是一个实实在在的有机体，故不能承认公司的独立意志；法人契约说认为公司是股东间的契约；法人实在说认为公司是像自然人一样实实在在的存在，有其独立的意志，该种意志通过法人机关予以表现。既然公司有人格特征，有自己的意志和财产利益，人格权就应当受到保护。我国民法通则承认公司的人格权，但认为其不具有自然人基于身份产生的人格，不能享有肖像权、荣誉权、继承权等权益。人格特征反映了公司需要有独立的自由意志，即意思自治。

2.公司契约学说

公司契约学说认为，公司是股东之间为了共同的利益而相互缔结、履行的契约，无论是发起人协议还是公司章程都是订立契约的行为，公司关系是一种契约关系。法国、德国和我国许多公司法学者都认为公司关系就是契约关系。既然是契约关系，就包含了诸多权利义务责任的设定。无论是出资安排，还是组织机构的设计、股东权利义务的规定等，都反映各个股东自己的意志，并经协议形成共同意志。既然公司是按契约组建，该契约就可能存在信息不对称的问题。在履行契约时股东把管理权交给董事，董事往往再转授给经理层，从而导致公司的股东和管理层存在信息不对称。针对此问题，公司法设计出对董事会、高级管理层的监督制约机制，规定他们的行为必须要经过授权，超过授权范围的行为虽然对第三人能够发生效力，但公司内部依然有权追究其责任。由于契约具有不完全性，当事人穷尽所有智力都不可能预测到未来发生的所有事情，因此，对契约的完备权以及最终解释权成为重要的权利。从法理上看，契约的最终解释权应属股东，因为股东是公司财产最终的所有人或支配人。既然公司是契约关系，反映的是契约上的权利义务，则公司的终极意思应由股东作出，意思自治的最终决定权在股东大会。但基于契约安排，在不召开股东大会的情况下，意思自治由管理机关，即董事会行使。

3．股东主权理论

股东主权理论认为，公司是由股东拥有、支配和控制的实体，股东享有绝对的、排他的“主权”，管理层不过是受股东委托处理公司的日常事务。早期公司实行绝对的股东主权，即公司的所有事项均由股东行使，实行股东会中心主义。随着公司规模的扩大以及股东的广泛分布，股东会中心主义难以适应公司对市场做出迅捷反应的客观需要，因而必须把管理权委托给专门的董事。股东甚至不关心公司的管理，公司的实际控制权和决策权都转移到董事会，公司实际上由董事会控制，股东权利被虚置。很多股东只关心股利或者二级市场的投机，也促使了只能优先分红而无表决权的优先股的产生。随着公司经营的需要，董事进一步把管理权交给经理层，到了二十世纪七十年代，董事会主义发展为经理人中心主义，公司实际被经理层控制。但经理层在利益的刺激下，常常采用关联交易、支撑虚高股价等作法谋取私益，损害公司的利益。而在此过程中，董事、独立董事、董事会并没有发挥其应有的决策、监督作用，美国的安然、世通事件即是典型的例证。安然、世通案给全球公司治理的启示是公司权利要回归到董事会甚至回归到股东。但实行绝对股东主权会导致交易成本的增加，于是学术界、企业界较为推崇相对股东主权，股东只对某些重大决策，如再融资、收购、兼并等重大事项行使权利，是相对的意思自治。在我国，公司虽然发展历史不长，但存在严重的内部人控制、大股东控制等问题。大股东常常掏空上市公司的资产，如猴王案件中，猴王集团把上市公司全部掏空后破产，使股东利益受到严重损害。坚持公司股东主权理论，必须是在股东遵守法律、公司章程的前提下，给基于股权平等，风险共担原则，由股东行使重大权利。因此，股东主权理论体实质上能体现的是股东的意思自治。

二、公司意思自治的主要实现机制

公司意思自治，意味着公司作为独立的法律主体可以根据自己的意思自主决定私法领域内不受强制性规范约束的任何行为或活动。在公司法律规范中，表现为通过任意性规范设定的可供自由选择的条款；在公司运行中，表现为公司股东会、董事会或经理层可依该任意性规范进行自主决策或作为。我国新公司法为公司意思自治的表达和形式提供了较为充分的实现机制。

1．出资种类的选择自由

《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。新公司法扩大了公司的出资种类，实质上使出资的种类具有了非法定化特征。该条规定表明，出资种类可以由当事人约定。非货币财产只要符合可以用货币估价、可以依法转让两个条件，当事人就可以约定并认可为出资，法律对此不予干涉，这体现了出资种类的意思自治。

2．经营业务的选择自由

在旧《公司法》框架下，设立股份有限公司需获得政府批准，且政府在批准时需核定公司的经营范围，这表明公司的经营范围实质上不能由公司自主决定。新公司法则完全解决了此问题。公司经营的业务范围由股东决定后写入公司章程，报工商局备案即可。无论是有限公司还是股份有限公司，除特许行业需经过审批外，公司经营业务范围完全由股东自主决定。

3．债权债务发生自由

从罗马私法到近、现代各国民商立法，债权债务的设立、变更、终止在本质上就是民事主体自由意志的结果。但随着国家对经济活动干预的强化，以及法律对债权人权益保障的重视，现代国家加强了对债务人资产、信用和偿债能力的监督，这就导致了债权债务设定的自由受到限制。而我国在计划经济体制下制定的公司法，更是对公司的对外投资、担保等进行了严格限制。新公司法给予债权债务自由设定原则，在投资、融资、增减资本、对外担保等方面完全尊重公司意思自治。

旧公司法规定，公司对外投资不能超过净资产的50%。其立法目的主要是防止资本的转投资而出现公司资本空洞化，导致债权人的利益没有保证。但从法理上来看，投资的风险应当由股东承受而不应由政府限制，因此，此次公司法修改将其取消，但股东在公司章程中可以约定对外投资的比例或程序。

对公司的融资、增减资本，新公司法授予公司自己决定，政府不加干预。在对外担保方面，旧公司法不允许公司为股东担保，最高法院出台的司法解释规定对股东的担保的无效。该司法解释使很多担保归于无效，导致大量银行债权无法收回。新公司法将公司的对外担保改为由股东自己决定，债权人如要与该公司发生经济往来，应该自己判断，自己承担风险。

4．董监事、高管人员选任自由

公司是基于股东的合意而产生的经济组织，因此，公司依照法律、公司章程可以自由选择董事、监事及高管人员而无须经过组织部门、人事部门等批准。但在计划经济体制下，甚至在目前的国有大公司中，董事、监事及高管人员的任命在相当程度上仍旧实行组织部门、人事部门选拔任命制，党政部门受信息不对称、决策不公正等因素的影响，常常出现选任错误。公司的董事、监事、高管人员应由公司股东自行决定，只要符合法定任职资格，即可由股东按自己的意思决定。

5．公司分配自由

公司的税后利润依法提取公积金后自由分配。至于如何分配、采取何种形式分配，或者不分配而转增公积金等完全由股东自己决定，国家不予干预。但公司法设置的强制提取职工公益金的条款与股东权益存在本质上的冲突。新公司法取消了强制性提取职工公益金的分配制度。前些年，证券市场中个别具有控制权的大股东侵犯公司分配自由的现象时有发生。为了防止大股东利用一股独大的地位不向中小股东分红或长期不分配现金，从而损害中小股东的权益，证监会要求上市公司在某些情况下必须要分配红利，否则取消其再融资资格，这是为了平衡股东利益而实施的特别举措，是对公司分配自由的确认和保证。

三、公司意思自治的正当限缩

意思自治从来都是和国家干预联系在一起的。正因为存在国家干预，故意思自治是相对的。西方契约法理论认为，在自然法学派盛行的阶段是契约完全自由的时代。但二十世纪后，由于受到国家强有力的干预，如对缔约过程及手段的干预，以及强势集团用格式合同代替双方的合意，使契约没有了自由，没有当事人的意思自治，所以西方法学家宣称契约死亡了。但最近一二十年，随着垄断集团、强势利益集团利用契约损害消费者事件的频繁发生，国家对此进行了干预，要求强势一方在订立契约时也必须尊重相对人的意志，从而使得契约获得再生。从完全的契约自由到契约死亡，再到契约再生，表明了必要的、正当的干预是应该允许的。

归纳起来，在下列情况下，公司意思自治需得到限缩：

1.基于政府干预的限缩

政府作为公共利益的代表，它必须利用所拥有的公权力解决社会、市场不可能自发承担或解决的问题，而公司作为以追求盈利为目的的市场主体，一般不可能自觉承担社会公共利益方面的职责，甚至有的公司为了追求一己私利，可能还会做出损害国家、社会、公众利益的行为。因此，就有必要对公司的行为进行适度的国家干预。一般来说，国家是为了下列目的而进行干预：

⑴有效配置资源：某些时候市场并不能完全发挥其产生经济效率的作用，同时市场主体本身的逐利性、资源的分配不均等因素都影响了资源的有效配置。当存在市场失灵时，政府有必要纠正市场失灵，使得公共资源在全社会范围内得到最佳配置。所以，政府不能放任市场主体在逐利的动机下不合理的占有资源，过度消耗资源，要对其实行适当的调节和控制，对于涉及社会公共利益或者社会福利的领域，政府应当积极履行其公共职能，加大投入，改善全社会的福利状况。

⑵实现公共利益：相对于政府来说，企业是“私利”的代表者。企业家们在制定决策或企业规划时，有时不会考虑到对社会、公众的影响，从而忽略了其对社会应有的责任。政府作为社会公共利益的代表，有必要对此进行干预，矫正一些企业的不当行为带来的负外部效应，尽量减少“免费搭车”的情况出现。

⑶促进社会公平：社会公平是全体社会成员的共同理想，是整个社会的信心。西方主流理论特别强调，政府干预的目的是促进社会的公平、公正。一个社会的进步、发展、繁荣，既要坚持社会公平，又要保证一定的效率。如果放任由公司意思自治，不但不能确保实现社会公正，而且还可能牺牲社会发展的效率。

2.基于股东、债权人、雇员利益平衡的限缩

公司是由股东发起和设立的法人组织，公司财产的所有人和最终支配人是公司股东，从这个意义上说，公司的利益就是股东的利益。公司的经营和发展一方面需要向公司以外的市场主体融资，另一方面也需要和公司以外的市场主体发生各种经济关系（如货物买卖、租赁、信托等），这就表明公司的发展与债权人的支持紧密相关。公司作为从事团队生产的组织，它需要以人力资本为要素，因此，只有激发公司雇员的劳动积极性和创新精神，保护他们的合法权益，公司才能得到更好的、更长远的发展。但是，股东利益、债权人利益、雇员利益也存在相互冲突的情况，特别是在“委托—代理模式”下，不但存在代理人（公司管理层）代理行为的道德风险，而且也存在委托人（股东）在利益最大化动机的驱使下，做出损害代理人利益的行为。为此，国家就应平衡股东、债权人、雇员相互之间的利益关系。无论是代理人损害委托人的利益，还是委托人侵犯代理人的利益，国家都应依法进行干预。

对大股东权力的限制：股东、债权人和雇员的根本利益是一致的，但也确实存在不一致之处，会产生利益冲突，特别是大股东容易损害中小股东的利益，公司自身也可能存在不按合同约定偿还债务的道德风险，存在尽量压低、减少雇员薪金和其他福利的可能。当公司出现亏损或者管理出现了漏洞，利益冲突所引发的矛盾就会爆发出来。因此，公司法对这些情况要允许国家或司法机关进行干预，不能完全听任股东的意思自治。美国有的州的公司法规定，无论股东拥有多少股份，其投票权不得超过一定比例，其目的就是限制大股东权力，防止滥用控股权。

最低注册资金的要求：为了保护债权人的利益，并使公司保持必要的流动性资产，公司法对公司的最低注册资本进行了限制，公司出资必须达到公司法的要求底限。即使新公司法适应经济主体设立公司的便利大幅度降低了公司注册资金的最低限额，但仍有限额要求，有限公司不得少于3万元人民币，股份有限公司不得少于500万元人民币。

合并、分立、重组、破产情况下债权人的积极行为：根据旧公司法，公司合并、分立如不经债权人同意不发生效力。本次修订将此条删除，新公司法虽然仍然没有否认债权人在此情况下的权利主张，但要求债权人在合并时向公司清偿债务或提供担保，或者分立前就债务清偿达成书面协议，否则，公司债务应由合并或分立后的公司承担。

职工利益的确保：职工可要求公司按国家规定为其缴纳的社会保险费用，按劳动合同或公司的福利制度提供薪酬盒奖励。如果公司违反法律、规章制度、合同，利益受侵害的股东有权通过谈判、行政程序、司法程序要求补偿。

3.基于承担社会责任的限缩

现代公司越来越注重社会责任。公司社会责任的概念由美国提出，后来扩展到欧盟。公司是以营利为目的的实体组织，强调公司利益最大化是动机也是目的。但是，随着经济的发展，人们对环境质量、个人权益、公共利益越来越重视，这就要求以生产经营、追求利润为目的的公司也需在环境保护、消费者权益、职工人身安全、社会公益事业等方面承担社会责任，对其是否应承担社会责任的回答都是肯定的，但是否写进公司法，目前还存在争议。我国公司法这次修订将其写进法条，学界认为这是一大进步。

4.基于规范效力的限缩

法律规范分为强制性规范与任意性规范。从规范本身的性质和产生的效力看，强制性规范必须遵守，任意性规范可以选择遵守。公司法中强制性规范和任意性规范都占有较大比重，强制性规范的比重甚至超过任意性规范。公司必须制定章程，设立股东会、董事会和监事会，必须遵守同一的会计制度等，这是强制性规范，必须遵守，没有选择的余地，没有意思自治的空间。而任意性规范可根据当事人的意思进行选择，如公司是否可以对外投资、担保，非上市公司是否设立独立董事，公司董事会的人数等事项可由公司自主决定。

四、侵蚀公司意思自治的中国因素

意思自治概念源于西方，德国法学家对意思自治进行了非常完善的论述，将其视为私法中的一个基本原则。对我国而言，意思自治是舶来的制度，受封建集权制、计划体制的影响，市场主体充分享有现代私法中的意思自治权利还面临着各种因素的侵扰。就现阶段而言，意思自治在我国受到以下些方面的影响：

1.所有制与国家意志

在我国现有经济体系中，公有制处于相当大的控制状态。公有制程度越高的社会，国家意志就越强。国家控股的大型国企、上市公司听命于国家，听命于国务院，听命于国资委，甚至听命于地方政府行政首脑，最终的股东是国家。如果国家正常干预，对整个经济及消费者是有利的。要防止国家意志变成地方利益、部门利益和某些人利益，使消费者的利益、小股东的利益受到损害。

2.非公司化职能情况下的党政意志

公司的目的是谋求公司价值的最大化，但在我国，公司还承担着党务职能、政务职能、工会职能等非公司职能，如在工会职能方面，公司虽然设有工会，但通常作用主要是帮助政府管理职工，而不是关注和维护职工切身利益，工会作用应该强化，但不应该由公司法规定。党政职能部门对国有公司、股份制公司的人事干预、经营干预也较为普遍，这使公司的意思自治受到限缩。

3.垄断性与集团意志

垄断性行业由于存在非竞争性因素，容易受集团利益驱动。行业中的空段机构、垄断集团为了排斥竞争，获取超额利润，最容易做出损害中小股东利益或消费者利益的事情。在垄断性行业公司的压迫不一定能自由地反映其法人意志，还可能受利益相关者、各种利益集团的影响。

4.公司的私有性与家族意志

私有企业、家族企业虽然实行公司制，但由于实际控制人是个人或家庭团体，在社会公共利益、他们利益与私人利益发生冲突时，实际控制人会出现损害股东、债权人和消费者利益的情况。私有化程度越高的公司越受制于个人或家族控制。特别是在转型时期的新兴市场国家，由于宪政体制不稳定，司法不公，行政权力泛滥，往往导致企业家和社会公众对人身自由和财产安全缺乏信心，这就会助使相当数量的私有性、家族性公司的控制人以追逐短期利益为经营宗旨，从而使公司的正常法人意志受到抑制或扭曲。

五、公司意思自治的弘扬与扩展

公司是推动经济繁荣的根本性力量。如果没有现代公司组织的团队生产和新实施的技术创新，就谈不上现代国家的经济成长和社会成员的福利增加。而如果公司不能享有、实现充分的意思自治，那么公司制度的存在和发展将面临巨大的交易成本，并使投资者排斥采用公司形式。因此，以公司法为主导的各类民事立法必须担负起弘扬和扩展公司意思自治的重任。应该说新公司法在对旧公司法拨乱反正的基础上，较大的扩展了公司意思自治领域。我们应当以此为契机，进一步创造有利于弘扬和扩展公司意思自治的环境。

1.实现公司法人所有权

产权明晰是现代企业组织的重要特征。无论是个人还是法人实现意思自治的基本前提是要对财产享有支配权。公司对企业合法拥有的财产享有完整的法人所有权。如果公司对所掌握的财产享有所有权，还要在法律制度之外听命于政府或股东，那称不上意思自治。从理论上说，公司享有完全的占有、使用、收益、处分权就能排斥其他主体对其行使民事权利的干扰。产权是一个主体从事经济活动的前提和基础。西方法学界认为，随着契约的死亡，如果公民个人没有丰厚的收入，没有财产，行使意思自治的权利毫无意义。假设一个人想卖房，但无房可卖，想租车但无钱可租，这个权利对他有何意义？意思自治只是富人们享有的专利，对于穷人没有意义。为了应对这一现象，社会要向人们提供创造财富的机会，提供投资、发展事业的制度环境，并排除其他民事主体给对意思自治的干预。

2.用契约理念构造公司关系

必须将股东之间，公司和债权人之间乃至公司和雇员间的关系看成是平等的契约关系。惟此，他们才能在市场活动、企业组织中处于平等地位，才能平等地享受权利，承担义务，才能平等的讨论利益安排。在这种契约关系中，各方都有自己的自由意志，并通过公司事项共同利益。

3.降低政商关系紧密度，排斥非契约干预

在新兴经济体的国家，特别是中国，政治与商业之间的关系不可能完全消除。但是，在经济走向自由化，政治走向民主化的进程中，政商关系越来越密切，政中有商、商中有政的现象并不是好事。在国有企业，这种现象更为严重，国有企业的高层管理人员存在着大量由政府直接委任的情况。证监会对其监管的证券公司也是如此，证监会的官员可以直接从证监会调任至证券公司等金融机构任职，这是严重的问题。政商关系的紧密结合度需要降低。

4.合理配置公司内部治理机制

股东会、董事会、监事会及其与管理层之间的权利义务、相互关系及行使职权的边界如何划定，涉及到公司内部治理机制的合理配置。在传统公司法里，董事会是公司的意思机关，对外代表公司行为，对内管理公司事务。当然，董事会的意思表示要服从于股东大会的意思，使股东大会作为公司的最高权力机构，是董事会意思自治的权力源泉。管理层是公司的日常事务处理机构，对董事会直接负责，除非有获权，否则不得代公司进行意思表示。

5.公司行为自负其责，禁止公权力介入豁免公司民事责任

公司是独立的法人，具有独立的法人人格，具有自己的财产，应该依法承担债权债务和民事责任。而在我国目前的情况下，包括四大国有商业银行、证券公司在内的一些公司出现不良资产、呆帐坏帐都由国家买单，这从防范金融风险角度来看有其积极的一面，但从法理上讲，公司应对自己的行为承担民事责任，除非特殊情况（如可能引发系统风险或保护公共利益的需要），否则国家不应代其承担民事责任。