新公司法72条解读-股权优先购买权探析

我国《公司法》第72条确立了有限责任公司股东的优先购买权制度，但立法规定较为简单，对优先购买权行使期限、方式、其他股东怠于行使优先购买权、同等条件下等关键问题缺乏明确规束，导致此类股东权纠纷案件数量呈渐增之势。本文这些问题分别进行探讨，希望对实践中有所帮助，也建议立法或者司法解释尽快做出明确规定，以保障股权的正常流转，督促权利人及时行使权利，鼓励交易，促进社会财富的增长。

一、股东不同意转让时的购买价格问题

该法第72条规定，“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权……。”此规定在总体上是合理的，但却隐含着一个问题：“应当购买”时的购买条件（特别是价格）如何确定？该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗？公司法对此没有明确规定，这将给该项规定的实际操作带来问题。笔者认为，此时购买的价格按照此时公司法的立法意思应当是合理的价格，也就是说，是其按照公司的资产计算的股权的价值，可以协商确定，协商不成的应当经过评估。评估费用应当由主张错误的一方承担。因为，此时立法的本意是维系公司的人合性，既然其他股东半数以上不同意转让，其他股东就应该以股权的合理的价格购买，此时的价格应当优于股东对外转让的价格。只有在其他股东过半数同意转让的条件下，股东向外转让股权时，才是同等条件下的顺序上的优先。当然，鉴于新公司法颁行不久，通过司法解释对此问题予以明确，不失为一个现实和可行的解决方法。

二、同等条件的涵义

股东行使优先权是在“同等条件”下的优先。我国《公司法》明确规定了股东行使优先购买权应当以“同等条件”为前提。换言之，“优先”并非指受让条件上的优惠，而仅仅是指同等条件下股东在受让顺序上的占先。但何谓“同等条件”呢？

第一种观点认为，“同等条件”就是指相同的转让价格，也即出让股东同非股东受让人之间商定的股权转让价格，有限责任公司其他股东若想优先受让拟转让股份，就须在合理期限内出具相同的报价。第二种观点认为，尽管实践中对“同等条件”的界定主要以出让股东和非股东受让人之间商定的转让价格为准，但不能简单等同于转让价格。因为股权转让双方经常会因为彼此之间存在业务关系、利益关系等特殊关系，或者受让方出具转让价格之外的承诺（譬如允诺承担公司债务、向公司注资等），而确定一个相对优惠的股权转让价格。故股东仅以该优惠价格请求行使优先购买权，则有失公平，因为这并非“同等条件”。有鉴于此，这种观点认为，这些价格之外的因素应当在确定“同等条件”时予以综合考虑。

笔者认为：同等的条件应当是同等的股权转让合同条件。对同等条件既不能仅限于同等的价格，也不能对其作扩大解释，如包括向公司注资、业务关系等等。根据我国《公司法》72条规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。结合我国《合同法》的相关法律规定，同等条件是于合同法中的要约，其他股东同意购买属于合同法中的承诺。根据《合同法》第12条和30条的规定，要约的实质性内容包括：合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法。因此，同等条件应当是指：同等的股权转让的价格、数量、付款条件、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法。这样，既能有利于转让股东向外转让股权，有利于转让股东及时得到股权转让款，使受让方受到不仅仅是股权转让价款的约束，而是同时受到股权转让数量、付款条件、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法的限制，及时向转让方支付股权转让款。

本文观点克服了第一种说法的同等条件仅指同等价格的弊端。在实践中，有以下一个案例：

A公司有24名股东想向非股东乙公司转让其持有的A公司的2300万的股权，其他股东过半数同意转让。此时A公司的丙股东（自然人）说，我要求优先购买权。24名股东不信任丙方的资信能力，2300万，你一个个人，哪有那么多的钱？如果丙要买，那你就应该和乙公司同样的付款条件，将2300万元的股权转让款首先存入公证处，然后，我们办理股权变更的工商登记，办理完股权变更后，通知公证处将股权转让款转入我们的账户。丙不同意，丙坚持同等的条件仅只同等的价格，我提出同等的价格条件，24名股东就应该将股权卖给我，就应当签订股权转让协议，至于付款时间不属于“同等条件”的范畴，不同意提前将2300万元的股权转让款首先存入公证处。

此时，如果按照第一种观点，同等条件仅只同等的价格，丙方同意按照同等的价格接受24名股东的股权转让，不同意24名股东提出的按照乙公司的付款条件，将股权转让款先行存入公证处。丙方认为，只要他提出同等的受让价格，自己就有优先购买权，根据《公司法》72条之规定，24名股东就应当将股权转让给丙方，故24名股东应当先和自己签订股权转让协议，进行股权变更的工商登记后再支付股权转让款。至于股权转让款的支付时间，不属于同等条件的范围，是股权转让合同生效后，合同履行的问题，顶多我承担违约责任，但是我已经是公司的A公司的股东了。显然，这种观点不利于保护转让方的利益，不利于督促丙方的履行，同样对于乙公司也是不公平的。如果按照本文的观点，同等条件是指同等的股权转让合同中的实质要件，其中包含付款条件，这样既能保护转让方的利益，也给了乙公司以公平，同时也防止了丙方无限期的拖延，有利于股权交易的稳定。

而按照第二种观点，同等条件还应当包括向公司注资，承诺承担公司债务，有一些利益关系、业务往来等等综合条件。本文则认为：分析此问题仍然要抓住同等条件是指股权转让合同的同等条件，双方的主体是转让方和受让方，至于向公司注资，承诺承担公司债务，有一些利益关系、业务往来等等条件，首先，这些条件发生的主体就不是股权转让方和受让方，根本就不可能放在股权转让合同中，当然更不可能放在条件中，同等条件也就更谈不上了。其次，根据上述本文观点阐述，股权转让合同中实质性内容也不包括这些。将这些条件放在同等条件中，不符合我国《合同法》的规定。

另外，同等条件应当是出让股东和非股东经过磋商达成的条件，最后由出让股东向其他股东提出的，而不是其他股东提出的，也不是拟转让的非股东提出的。这才符合出让股东处分自己财产的权利。如果是其他任何一方提出的，均不能代表出让股东的意思表示。

三、股东优先购买权不能部分行使

理论上对股东能否部分行使优先购买权有两种截然相反的观点。

持肯定主张大额主要理由有[1]：

首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。一般而言，法无禁止，便为可行。

其次，从立法本意来看，公司法之所以规定股东享有优先购买权，目的就是为了保证股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据：一是根据有限公司的兼具资合与人合的性质。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东之间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司的人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护。其中便包括公司的控制权的维护，也包括对新控制权。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑服务，根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制器既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。

再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随持特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先爱女保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。

持否定主张的主要理由有：

首先[2]，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。

其次[3]，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东又无权要求部分行使优先购买权的老股东收入剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而是使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能使公司陷入僵局，最终导致公司面临解散而进行清算，不利于社会秩序的稳定发展。

本文赞成后一种观点，即其他股东不能部分行使优先购买权，除非公司章程另有约定。其理由如下：

第一，依据合同法和公司法的相关规定要约、承诺、同等条件的规定，其他股东不能部分行使优先购买权。如前文所述，根据我国公司法之规定，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如果不是同等条件，其他股东则没有优先购买权。根据我国合同法之规定，同等条件的应当包括的重要条款就是股权转让的数量。拟转让股权的股东提出转让股权，其提出的条件构成要约，其他欲行使优先购买权的股东只有承诺与否的权利。如果其他股东提出只购买一部分，根据《合同法》第30条之规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。其他股东构成一个新要约，拟转让的股东有权作出承诺与否的权利。所以，其他股东不能当然部分行使优先购买权，除非转让股东同意。任何解释都不能违背上述法律规定。

第二，2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》，详细规定了股权转让事项，其中第27条规定“有限责任公司股东主张优先购买权，导致非股东因份额减少儿放弃购买的，拟转让股东权的股东可以要求主张优先购买权的股东收入全部拟转让股权，其拒绝受让全部股权的，视为放弃优先购买权。”此解释的目的也是保护出让股东的股权处分权利。

第三，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东又无权要求部分行使优先购买权的老股东收入剩余股权，出让股东是转让不出其剩余的股份了。这样不但使出让股东的期待利益落空，使其限于消极态度，有可能使公司陷入僵局直至公司解散，还违背了公司法的立法本意。对于股东转让股东股权，公司法的立法本意，是以自由转让为原则，以限制特殊受让方为例外。公司法72条规定，股东之间的股权转让是自由的，不加以限制。对于向非股东转让股权，应当经其他股东过半数同意。不同意的转让的必需购买。不同意对外转让的规定的权利行使后，不是使出让股东不能转让，而是必须购买股权，不购买的就是同意转让股权。这个不同意的权利也是法律的一个特例。究其根源，立法本意还是允许股权的所有权人自由处分其财产权利。如果允许其他股东部分行使优先购买权，就违背了法律的立法本意，导致权利人不能行使其财产的处分权能，最终也不利于公司的发展，甚至导致公司陷入僵局。

最后，关于第一种观点中的“法无禁止，便为可行”的观点也是不能成立的。的确，法律没有明文禁止的，均是可行的，但是主体必须是处分自己的权利，而对于优于他人的权利把自己的意志强加于他人的必须是有明文法律规定的，否则就是不可行的。拟转让股权的股东和非股东达成意思一致欲进行股权转让，因公司法进行限制，也就是公司法规定，在同等条件下，其他股东有优先购买权，其他股东才有优先购买权。如果公司法没有规定，其他股东是不能行使优先购买权的。其他股东只有在法律明文规定允许优先购买权的情况下，才享有优先购买权。同理，只有在法律明文规定允许部分行使优先购买权的情况下，其他股东才享有部分行使优先购买权。就像房屋承租人在房屋所有人出卖房屋时有优先购买权；共同共有人的优先购买权；按份共有人的优先购买权；都是基于法律有明文规定时，才享有优先购买权。所以，如果法律没有明文规定，其他股东可以部分行使优先购买权时，其他股东就没有部分行使股权优先购买权。

四、行使优先购买权的期限

对于优先购买权行使的期限，我国司法解释已有类似规定，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”法国等国家公司法规定了三个月的行使期限，必要时，经法院裁定，得延长六个月。

我国公司法没有明确规定股东优先购买权的行使期限。这对于在股权转让实践中，当事人引起争议。

仍然是上述案例，24名股东在和乙公司进行3个月磋商后，乙公司决定购买24名股东的股权。24名股东在分别征得其他股东过半数同意后，拟向乙公司转让，同时24名股东向丙发出书面通知，询问丙是否行使优先购买权，限期3日内答复，否则视为放弃优先购买权。丙提出不放弃优先购买权，但是否决定购买，需要3个月的时间决定是否购买，24名股东限我3日内行使优先购买权时间太短。同时丙认为，你们和乙公司洽谈了3个月之久了，你们也必须给我三个月的时间，这才符合公司法72条的的同等条件。24名股东不同意，说公司的某某项目要上马，政府部门要注资等等。丙也坚持自己的理由。导致24名的股东股权转让陷入僵局。

笔者认为，24名股东的股权转让之所以陷入僵局，主要是因为对股东优先购买权在多长时间内优先行使没有明确规定。如果对于股权转让优先购买权有期限的规定，如1个月，也就不会有上述纷争了。

24名股东也不会将如此重大的事宜限丙3日内答复。因此，至于股权优先购买权的行使期限，法律或者司法解释规定最少应当不少1个月，对于标的物大的，还应当延长3个月，只有这样，才能保护其他股东的优先购买权，使得其他股东的优先购买权得以实施，有利于有限责任公司的人合性，转让股东也就不能够随意剥夺其他股东的优先购买权了。反之，规定了优先购买权的行使期限，使出让人及早通知其他股东，其他股东行使优先购买权也不会危及出让人合受人人的交易安全。

五、其他股东怠于行使优先购买权应视为放弃

如其他股东怠于行使优先购买权能视为放弃此问题和上述问题是相关联的，如果法律规定其他股东行使优先购买权的期限。在优先购买权的期限内，其他股东怠于行使的，应当视为放弃。

六、股东在同等条件下愿意购买，出让人不能不出让，其他非股东受让人不能再次或者多次与股东竞价购买。

实践中经常出现的问题，当股东在同等条件下愿意购买时，出让能否不出让，或者其他非股东受让人能否再次或者多次与股东竞价购买？笔者认为，出让人不能不出让，非股东不能与股东再次或者多次竞价购买。理由如下：

第一，根据合同法，出让股东向其他股东出的同等条件属于合同法的要约，有的要约可以撤销，有的要约不可以撤销。根据合同法19条的规定：要约确定了承诺期限，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。要约不得撤销。出让股东向其他股东发出的要约，一方面，多数情况下会确定承诺期限，主要是督促其他股东尽快做出承诺与否，以利于出让股东顺利转让股权，另一方面，当其他股东怠于行使权利时，也可以视为其他股东放弃权利。但与此同时，根据合同法第19条的规定，出让股东发出的要约属于不可撤销的要约，因为要约人确定了承诺期限，要约人不得撤销。

第二，假如出让股东发出要约时没有确定承诺期限，其他股东在接到此要约时，也有理由认为此要约是不可撤销的，并为履行合同作了准备工作，此时的出让人发出的要约仍然是不可撤销的。

第三，出让股东发出要约，受让股东同意购买，已经构成承诺，承诺生效时合同已经成立。如果出让股东不出让，受让人可以请求法院要求出让股东履行合同，出让股权。

第四，在实践中，出让股东发出的要约在多数情况下，已经和非股东进行多次磋商，条件已经确定，如果允许非股东和其他股东进行竞买，不排除出让股东和非股东恶意串通，抬高股款的可能性，不利于保护其他股东的利益，不利于保护有限责任公司的人合性。

七、多个股东同时进行股权转让的，其他股东有权针对每个股东分别行使优先购买权。

实践中笔者还遇到一种情况，如上述案例，其他股东对于24名股东的股权能否分别行使呢？基本情况：A公司是由24名股东、丙、丁组成的。24名股东持股比例为A公司的67%。非股东乙公司是想通过股权收购的形式控制A公司，达到绝对控股权，控制A公司，因此提出2300万元的高价进行收购。乙公司提出的条件就是24名股东必须将其所有的股权转让给他，他才购买，否则他一点都不接受转让。经过其他股东过半数同意，同意24名股东向非股东转让股权。此时丙提出，我有优先购买权，但是我经济条件有限，只能接受其中12名股东30%的股权转让。丙提出优先购买权后，无疑导致股权转让陷入僵局。

问题的提出：24名股东的股权转让是作为一个股权转让整体，还是分别各自的股权转让？丙提出优先购买权是否必须整体购买呢？还是24名股东是分别不同的股权转让方，丙有权针对每一个股东分别行使优先购买权？

有一种观点认为，根据合同意思自治原则，24名股东可以约定我们的股权转让是整体出让，受让方也必须是整体购买，否则我们不进行股权转让。第二种观点认为,24名股东是分别不同的股权转让方，丙有权针对每一个股东分别行使优先购买权。

本文同意第二种观点。股权转让的主体是分别每一个股东，24名股东是分别不同的股权转让方。24名股东的股权转让不是整体转让，不可能是24名股东和受让方签订一个转让合同，而是24名股东和受让方签订24个股权转让合同。倒不是笔者非要把简单的事情搞得复杂，而是因为24名股东分别为不同的民事主体，分别行使不同的股东权。在24名股东向外转让股权时，是每个股东分别征求其他所有股东的意见，而不是24名股东作为一个整体，要求向外转让股权时。如果是24名股东作为一个整体向外转让股权，那么在行使表决权时，那也必须是一个整体，既只能行使一个表决权，不得行使24个表决权（在以股东人数计算表决权时)，而在实际中，24个股东一直是作为不同的股东，分别行使表决权。所以说，是24名股东分别转让股权，丙针对每一个股东的股权转让行为，有权分别行使优先购买权。也就是说，丙针对每一名股东，可以分别行使优先购买权，丙可以只购买其中的任何一个股东的股权，也可以仅购买其中若干名股东的股权。

此种情况与股东能否部分优先优先购买权的情况是不同的，因为在部分行使优先股买权中，出让股东是一个民事主体提出的一个要约，受让股东不得变更，如果变更，视为提出新的要约。而24名股东提出的条件应该是24个要约，受让股东有权针对每一个股东作出承诺与否的权利。