济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答

一、物业管理部分

(一)关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题

对于业主委员会是否具有诉讼主体资格，有以下不同观点：

第一种观点认为，经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》进行登记的业主委员会为合法的社团法人，代表小区全体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。

第二种观点认为，业主委员会符合“其他组织”条件，就房地产开发企业未向业主委员会移交建筑物规划资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业管理用房的，可以自己名义提起诉讼，即认为业主委员会对某些业主权利享有诉权。

第三种观点认为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。业主委员会依法针对物业管理、物业服务等事项进行监督，不能取代全体业主以民事权利主体的身份直接参加民事诉讼活动。

我们认为，业主维护自身的民事权利，一般应通过代表人诉讼制度来进行，即按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条的规定进行诉讼。但特殊情形下，业主委员会也可以以自己的名义作为原告提起诉讼。经过有关行政管理部门备案的业主委员会，经业主大会授权，在下列情形下，可以作为原告参加诉讼：(1)建设单位未依法向业主委员会移交竣工总平面图等物业资料，未依法提供配套公用设施、设备、公共部位及物业管理用房，未依法划拨代收的专项维修资金，或者提供的配套公用设施、设备等不符合法定标准或不符合约定标准的;(2)业主大会决定提前解除物业服务合同等终止合同权利义务，物业服务企业拒绝退出的;(3)物业服务合同终止时，物业服务企业拒绝将物业管理用房和有关资料移交给业主委员会的;(4)其他损害全体业主共同权益的非直接财产性的纠纷。此外，经全体业主授权，业主委员会可以作为原告参加诉讼。

(二)关于物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金的问题

物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务有瑕疵进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金。对于业主的抗辩，法院能否支持，有以下不同观点：

第一种观点认为，只要物业服务企业提供了物业服务，业主就应当支付物业管理费，业主不得以服务存在瑕疵为由进行抗辩。业主如果认为物业服务企业提供的服务存在瑕疵，可以通过解聘物业服务企业的方式进行权利救济。

第二种观点认为，业主可以以物业管理存在瑕疵进行抗辩，要求免交或少交物业管理费，人民法院也可以根据事实对已发生的物业管理费酌减或予以免交。

我们认为，物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务存在瑕疵为由进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金的，应分以下情形处理：(1)业主无正当理由拖欠物业管理费用，物业服务企业按照合同约定请求业主交纳物业管理费及违约金的，应予以支持。(2)物业服务合同中未约定迟延交纳物业管理费的违约金条款，物业服务企业请求业主支付违约金的，不予支持。(3)双方约定的违约金过高，业主请求降低的，法院可以根据情况酌减。(4)物业服务企业提供的服务有重大瑕疵，造成物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等环境恶化，影响业主正常生活的，业主请求少交或免交物业管理费的，应予支持。(5)物业服务企业提供的服务存在一般瑕疵，业主以此要求免交或少交违约金的，应予支持。(6)物业服务企业提供的服务存在瑕疵，业主要求变更物业管理费价格条款的，不予支持。

(三)由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的问题

对于在物业管理区域内，由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，物业服务企业是否承担责任，承担何种责任，有以下不同观点：

第一种观点认为，物业服务企业负担的义务并不是普通意义上的社会安全防范义务，而只是保障小区物业的安全、合理使用，其中不包括对私人财物的保管责任，只要物业服务合同中没有约定物业服务企业对特定的人身、财物负有保安或保管义务，物业服务企业无须承担业主人身、财产遭受侵害的赔偿责任。

第二种观点认为，物业服务合同是一种内容庞杂的、概括性的非典型合同。当合同中载有物业服务企业负责小区的安全防范，维持公共秩序，包括但不限于安全监控、巡视、门岗、值勤等事项，或有与此类似的条款时，即可认定物业服务企业负有安全保障义务。若物业服务企业怠于职守，未尽安全防范义务，给第三人造成可乘之机，导致业主的人身、财产受到损害，就应对业主承担违约损害赔偿责任。

我们倾向于第二种观点。由于物业服务企业的过错，导致业主发生财产丢失或人身损害的，应当根据《合同法》第一百二十一条的规定承担违约责任。具体按照以下规则予以处理：双方有保管合同的，按照保管合同的约定处理。双方没有特别约定的，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费状况等因素，合理确定物业服务企业应当承担的赔偿责任。业主对损害的发生也有过错的，应当根据其过错程度减轻物业服务企业的赔偿责任。

(四)关于物业服务企业采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费引起纠纷的处理

第一种观点认为，应根据物业服务合同中是否有约定分别处理。物业服务合同中约定业主拖欠物业管理费时物业服务企业可以采取停水、电、气等措施的，应从其约定。没有约定的，物业服务企业不得采取此类措施催交物业管理费。

第二种观点认为，物业服务企业不得采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费用，因采取此类措施给业主造成损失的，应当予以赔偿。

我们倾向于第二种观点。因为物业服务合同与供用电、水、气、热力合同是各自独立的合同，涉及不同的合同当事人。供用电、水、气、热力合同的相对人是电力、水、气、热力供应公司，有权利采取停止供电、供水等措施的只能是电力、自来水等供应公司。即使物业服务企业与业主约定业主不交纳物业管理费时，物业服务企业有权停止供水供电等措施，该约定也是无效的。在供水、供电等公司授权物业服务企业代收水电费并可以采取停止供水供电措施的，物业服务企业只能以此手段催收水电费，而没有权利以此催收物业管理费。

二、劳动争议部分

(一)关于解除劳动合同经济补偿金的计算问题

由于用人单位的经营状况不好，职工档案工资与实发工资存在差异，在认定解除合同经济补偿金时如何确定计算基数，实践中有以下不同观点：

第一种观点认为，以实发工资为准。鉴于企业有根据经营状况发放工资的自主权，如企业行使该权利未违反国家法律法规强制性规定(即不低于最低工资标准)，则法院不予干涉。

第二种观点，为保障劳动者利益，应以档案工资和实发工资中数额高的作为计算基数。

我们倾向于第一种观点，因为工资报酬属于双方约定的内容，用人单位的实发工资与档案工资或合同约定的工资不一致的，应当认定双方变更了合同工资，故应以实发工资为准。

(二)关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉的性质问题

因用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者自己全额缴纳后，要求用人单位返还自己垫支的保险费，对于此类案件的性质，有以下不同观点：

第一种观点认为，此类案件仍然属于劳动争议案件，应当遵循先裁后审的原则。

第二种观点认为，此类案件是普通民事案件，属于不当得利之债。

我们倾向于第二种观点。因为劳动争议解决的是履行劳动合同中发生的纠纷，要求用人单位返还垫支的保险费不属于履行劳动合同的问题。由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此，应属于不当得利之债，而且这样处理更符合诉讼经济的原则。

(三)关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系?

第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。

第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。

我们倾向于第二种观点。理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。

(四)关于工伤待遇案件的处理

1、用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险，劳动者按照工伤待遇进行起诉，但没有进行工伤认定的情形。这种情形又区分为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种情况。

对于用人单位不认可工伤的。我们认为，根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务”，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不能直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，并告知当事人进行工伤认定。对于能够认定为工伤的按照工伤进行处理，对于不能认定为工伤的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。

对于用人单位认可工伤的，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由一是法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由劳动保障行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。在用人单位并没有为劳动者缴纳工伤保险的情况下，按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付;未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要否认当事人的意思，而要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。

2、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案件的处理。

对此情形，有人认为，由用人单位承担举证义务，由其申请工伤认定，若能够认定工伤，裁定驳回起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。

我们认为，上述观点从法理来看有其缺陷。其不足之处在于实际上赋予了用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理;若其抗辩，就按工伤处理。案件的受害人不享有权利救济的选择权，相反义务人却享有选择权，显然与一般法理相违背。我们认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。因为这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险;同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优势。其不足也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。

三、关于程序问题

(一)如何确定谁是“负有举证责任的当事人”?

《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。那么，如何确定谁是“负有举证责任的当事人”?

根据“谁主张、谁举证”的原则，主张某事实的一方当事人应当提供证据证明该事实。任何一方当事人主张的事实中包含专门性问题，必须通过鉴定解决事实真伪问题时，该当事人就应当提出鉴定申请。因此，“负有举证责任的当事人”就是对特定事实承担举证责任者。特别指出的是关于证据事实问题，根据《民事诉讼证据规定》第七十二条第二款规定，如果原告提供证据证明其主张，被告仅对该证据本身提出异议但并未提供反驳证据时，应当由被告提出鉴定申请;如果原告提供证据证明其主张，被告对该证据本身提出异议并且提供具有证明力的反驳证据时，应当由原告提出鉴定申请。

应当注意的是，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。有证据证明或可推定对方当事人持有鉴定所需材料，该当事人拒不提供的，可适用不利推定直接认定鉴定申请人主张事实的存在。

例如：原告提供未加盖被告公章的欠条，主张该欠条是被告的业务员书写。被告认可其单位有这一业务员，但抗辩欠条不是其业务员书写，在抗辩中未能提供该业务员书写的笔迹，那么被告应当申请鉴定并提供相关材料。鉴定结论属于被告的反驳证据。如果被告在抗辩中提供了该业务员书写的笔迹，则原告主张欠条是被告业务员书写的事实真伪不明，此时，应当由原告申请鉴定。

(二)如何确定原、被告主体是否适格及相应的裁判方式的问题

确定原、被告主体适格，就是确定原、被告本身应当为真实、合法的诉讼主体公民、法人和其他组织，否则法院应当裁定驳回起诉。《民事诉讼法》一百零八条规定的“公民、法人和其他组织”中的“其他组织”系指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。企业法人的职能部门、法人非依法设立的分支机构、或者虽依法设立但未依法登记领取营业执照的分支机构、合伙组织等均不能作为诉讼主体，如出现上述情况，应当裁定驳回起诉。另外，关于具备营业执照的企业法人分支机构能否作为单一的诉讼主体起诉或应诉的问题，根据鲁高法(2001)233号文件(《山东省高级关于二审案件改判、发回重审标准的意见(试行)》)，企业法人分支机构无论作为原告还是作为被告，均可作为单一的诉讼主体参加诉讼。在作为单一被告的情况下，如判决后其财产不足以清偿债务，则可在执行程序中直接裁定变更其法人单位作为被执行人，以法人单位的全部财产清偿对外债务。

原告提起诉讼，还应当与本案有直接的利害关系及诉讼利益，否则应裁定驳回起诉。与本案有直接利害关系的原告从表现形态来看可以分为两种类型：一种是权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益系自己直接享有，或其认为应当由自己直接享有;另一种是非权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应当由他自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益进行管理或加以支配，那么也应认为其是与本案有直接利害关系。第二种类型适用场合很少，且必须有法律的明文规定。在审查原告是否具有诉讼利益时，主要应注意以下几个方面：1、诉讼利益首先是一种法律上的正当利益;2、诉讼利益原则上应是一种现实存在的利益;3、诉讼利益是指权利主体直接的自身利益。此外，法律对当事人享有某种诉讼请求权规定有特定的形式要件的(如某些公司纠纷案件)，应当审查当事人是否具备该形式要求。

另外，关于《民事诉讼法》一百零八条规定的“明确的被告”问题，通常认为有两层含义：一是原告诉讼请求所指向的对象必须有具体的名称(姓名)且实际存在，二是法院根据法律规定能确定该特定的主体为适格的被告。符合上述情况，就可以说是被告明确。审查被告是否明确时，无需审查被告是否与案件有利害关系，如果案件受理后经审查被告与原告之间无民事法律关系，不应承担民事责任，则应当判决驳回原告的诉讼请求。

四、关于合同纠纷

(一)关于违约金约定过高时如何调整的问题

《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。至于判断违约金数额是否过高的标准，应当以实际损失为基础，兼顾下列因素：1、合同的履行情况，2、当事人的过错程度，故意违约的一方当事人不得请求调整违约金，对于过失违约的，可以考虑适当减少违约金;3、预期利益等因素，即债务人违约所期盼利益的大小;4、合同未履行部分的标的额等其他因素。由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

在处理不同性质的合同纠纷时，调整违约金时应当重点考虑因素也有所不同，对有偿合同约定的违约金进行调整后的数额一般应高于无偿合同约定的违约金。具体来说：1、对于悬赏广告、赠与、服务、劳务(雇佣)、房地产开发经营、不动产租赁、建设工程等类型的合同纠纷案件，应当重点考虑违约金是否高于合同未履行部分的价金总额;2、对于买卖、供用电(水、气、热力)、借用、融资租赁、承揽、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间、担保、典当、储蓄存款、期货交易、经营、电信、邮政、演出合同、借款、民间、动产租赁、保险、信托、证券、中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发自然资源等合同类型，应当考虑违约金是否超过违约造成的损失的30%。对于迟延履行违约行为发生后没有证据证明造成损失的情况，合同当事人有一方是自然人的，可参照民间借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率4倍的数额;双方当事人都是企业的，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的2倍计算标准加以确定;3、对于技术、知识产权、委托代理(专利、商标)等合同类型，适用当事人约定的违约金是否显失公平应当根据各案的具体情况确定，不能一概而论。

另外，由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

(二)双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，如债权转让时可能涉及质量、折扣、维修等方面问题时，债权可否单独转让?

根据《合同法》第七十九条规定，在三种情形下债权不能转让，除此之外，在法律没有明确禁止的情况下债权可以单独转让。双务合同中，双方当事人均享有法律规定或合同约定的抗辩权，为了防止当事人不当行使权利损害对方当事人利益，债权人单独转让债权给受让人后，债务人仍得向受让人主张其对原债权人的抗辩(包括先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权等法律规定或合同约定的其他抗辩权)。此外，债务人还可援用侵害债权及债的保全(撤销权)等制度保护其合法权益。

(三)发票能否作为付款凭证?

《中华人民共和国发票管理办法》中关于发票性质的规定是明确的行政法规规定，一般情况下，可以认定当事人是遵守行政法规的规定进行民商事活动的，即发票应当作为付款凭证。但在考虑付款时间、付款方式、付款数额等因素，对发票作为已付款的凭证产生合理怀疑;或者有相反证据证明的情况下，不应单独依据发票认定已经付款。

五、竞业限制纠纷

竞业禁止又称竞业限制，是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或合同约定，禁止部分员工在劳动关系存续期间和劳动关系结束后一定期限、范围内从事与本单位有竞争关系的业务或者到与本单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。

竞业禁止问题涉及到不同的案件类型，为准确认定案件性质，统一执法尺度，确保案件审理的公正，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下：

(一)竞业禁止所涉及不同的案件类型及区分

1、用人单位与劳动者订立的劳动合同中有竞业禁止条款，或者在劳动合同之外，用人单位与劳动者就竞业禁止问题订立单独协议的情形下，双方因竞业禁止产生纠纷，当事人对诉讼有选择的权利，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。

当事人以违反竞业禁止协议为由，主张对方应承担违约责任的，应为劳动争议纠纷。此类案件属于普通民事案件。

劳动争议案件只审理用人单位与劳动者两方当事人之间的法律关系，第三方(新用人单位)不应作为当事人参加诉讼。

当事人主张因违反竞业禁止协议而导致其商业秘密受到侵害，要求侵权赔偿的，应为商业秘密侵权纠纷。此类案件属于知识产权案件。

商业秘密侵权纠纷案件中，第三方(新用人单位)可列为共同被告参加诉讼。

2、董事、经理、合伙人等法定特殊主体违反法定的竞业禁止义务而产生的损害公司权益纠纷案件，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法律的规定。

此类损害公司权益纠纷，属于商事案件。

(二)竞业禁止条款、协议效力的认定

由于竞业禁止的目的是平衡用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权，而劳动者的自由择业权属于生存权的范畴，其权利位阶高于企业的商业秘密权，因此，竞业禁止条款、协议在效力认定上应当从严把握。具体应注意以下几点：

1、竞业禁止本身是对竞争的一种限制，因此，约定竞业禁止必须是保护合法权益，应以存在合法的商业秘密为前提。用人单位不存在商业秘密，竞业禁止条款、协议无效。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业禁止条款、协议订立后，商业秘密因合理的原因进入公知领域而丧失权利，则竞业禁止条款、协议失效。

2、订立竞业禁止条款、协议应为劳动者自愿承诺，且订立目的合理，应是为了保护用人单位的商业秘密，而非限制劳动者自由择业和公平竞争。

3、竞业禁止的人员应适当，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他因接触商业秘密而负有保密义务的人员。

4、解除或者终止劳动合同后的竞业禁止的期限最高不得超过二年。超过两年的，超过部分无效。

5、竞业禁止的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域和行业为限。

6、订立竞业禁止时必须约定经济补偿。劳动合同解除或终止后，用人单位应当按月或按约定的方式向劳动者支付合理的补偿金。用人单位未按照约定向劳动者支付竞业禁止补偿的，竞业禁止条款、协议失效。

7、用人单位违反劳动合同在先，先行解雇劳动者，劳动者不必再受竞业禁止条款、协议的限制，竞业禁止条款、协议归于无效。

(三)竞业禁止违约金过高的处理问题

1、由于审判实践中双方当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的情况下，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即询问当事人，假设违约成立，是否认为违约金过高。

2、违约方在一审程序中仅主张其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。