外资并购适用法律

反垄断和产业政策保护问题

出于保护本国产业结构和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进行了一定的限制。中国人民大学金融与证券研究所副所长梅君博士后认为，我国目前应当尽快制定反垄断法和防止不正当交易法，约束外商的不正当并购行为。

从跨国资本直接投资中国以获取垄断优势的角度来考虑，收购处于行业龙头地位的上市公司可以达到事半功倍的效果。目前已经在我国证券市场上市的公司基本上都处于所属行业的前列甚至处于龙头地位，而跨国公司收购这类上市公司获得控制权之后，不仅可以迅速占领市场，还往往导致对被收购企业所在国的产业结构和产业安全发生无法预见的变化。

由于外资所收购的一般均为在相应的产业和市场中占有相当比重的大、中型企业，外商收购时不可避免的产生产业垄断问题，不少集中了中国优势行业、优质资产和优秀人才的上市公司，其股权相对分散，外商收购时多数情况下无须绝对多数便可获得该等上市公司的控股权，所以由此引起的垄断问题应引起充分注意。

根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，从2003年4月12日起，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向外经贸部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”。判断的依据包括：境外并购一方在我国境内拥有的资产超过30亿元，或者在我国的营业额超过15亿元等。据统计，2001至2002年度共有262家外资企业的销售收入超过了15亿元。这份名单中有很多耳熟能详的名字：大众、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦、朗讯等。

外资身份认定和监管问题

对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。然而，什么是“外资”?目前并没有一个标准或权威的定义。

在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”，这种做法在理论上产生了一定程度的混乱，在适用中出现困难，甚至有关部门之间颁布的规章出现冲突。

梅君认为，在设计外资并购中国上市公司的制度中，采用纯粹的设立地标准作为判断“外资”的标准，无法监管外资利用转投资、间接控股企业收购、间接收购等方式规避外资准入政策限制，使得外资利用其在国内控股或投资的企业转收购其他企业股权等方式来规避外资准入政策的限制成为可能。有必要适用资本控制之标准作为外资购并行为进行外资准入方面的管制依据。另外，对于大量存在的民营企业以涉及境内权益的模式在境外成立的公司再返回国内资本市场，进行上市公司并购的模式则要个案分析。原则上要严格审查，防止权利义务不对等情况出现。