外资并购上市公司的法律问题

2002年我国以527亿美元，居全世界吸引外资直接投资总额之最，我国正成为全球吸引外商直接投资的热点地区。在1999-2000年合并热之后，虽然全球的兼并与收购数量大幅减少，2003年比2002年减少了40％以上，但是入世后国民经济的快速发展使得中国却以不断增长的并购交易数量和交易金额居于亚洲领先地位。根据汤姆森金融公司对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购约占16%，约为38.4亿美元。但相比于世界跨国直接投资的80%以并购方式实现，我国目前以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右，因此我国外资并购具有很大的发展空间。目前我国也陆续出台了鼓励外资并购上市公司的诸多法规和规定，但是毕竟外资对上市公司的并购在我国仍然是一个新生事物，现行法律中仍然存在许多需要进一步改进的地方，以达到既有效的促进外资并购上市公司的发展，又有效地对外资并购行为进行规制使之符合我国经济发展和维护国家经济安全。一、现行外资并购上市公司的立法评析由于外资并购在我国发展时间较短，而且随着国际投资形势的变化而不断发展，所以我国目前尚无一部统一的关于外资并购方面的立法。实践中，通常通过以下法律法规和规章进行调整：（1）在法律的层面上，针对并购行为主要受《民法通则》、《公司法》、《证券法》和三部外资企业法调整。这些法律中没有直接规定外资并购的问题，但是包含了公司合并收购以及交易的基本原则和相应规定。在实践中可以在没有具体规定的情况下援引这些法律的规定。（2）在涉及外资并购的政策和法规方面有：2002年新修改的《外商投资产业指导目录》、《指导外商投资方向规定》、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》、《关于外国投资者出资比例低于25％的外商投资企业税务处理问题的通知》、《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》和2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。（3）在涉及国有资产管理方面，有《利用外资改组国有企业暂行规定》、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《企业国有资产监督管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》等。（4）在涉及上市公司方面，除了《公司法》、《证券法》之外，还有《关于向外商转让国有股和法人股的通知》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的通知》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》。现行立法中开拓了外资并购我国上市公司新局面的法规和法律性文件是经过修改并于2002年4月1日起实行的《外商投资产业指导目录》、《指导外商投资方向规定》以及《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》、《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》。1、《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》。入世之后，根据WTO和TRIMS的规定我国对旧的关于外资准入的规定进行了较大的修改。于2002年颁布的《外商投资产业指导目录》、《指导外商投资方向规定》较原来的《外商投资产业指导目录》、《指导外商投资方向规定》在鼓励、允许、限制和禁止四大类规定上都作了扶持性地调整：其中，鼓励类的条目由原来的186条增加到目前的262条，而限制类的则由原来的112条减少到75条；放宽外商投资的股比限制和取消一些事项的中方控股要求；对在此前禁止外商投资进入的电信和热力、燃气、供排水等城市管网领域逐步开禁等等。2、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》（以下简称《通知》）。将《通知》誉为中国上市公司向外资开放的“第一宣言”是毫不过分的。首先，《通知》规定了向外商转让国有股和法人股应遵循的原则：一是遵守国家法律法规，维护国家经济安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定；二是符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争；三是“公开、公正、公平”，维护股东特别是中小股东的合法权益；四是吸引中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场的秩序。其次，依然在部分行业上对转让行为进行了必要的限制。《通知》第2条规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。”最后，《通知》还对投资外商必要的准入资格和转让活动作了合理的规范：（1）检验受让外商的经营实力和信誉。《通知》第3条规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉。”（2）强调转让定价的市场化。第3条同时规定：“向外商转让国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。（3）规定外商最短的投资期限维护证券市场的稳定。《通知》第7条规定：”外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。“另外，在外汇管理和待遇等方面都进行了规定。《通知》基本上为外资并购我国上市公司提供了一个遵循的框架。