美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示

反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一，公开要约收购也不例外。美国反托拉斯法上的并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容，外资并购也是如此。管辖权规定主要体现在法院的大量判例中，其涉及一项外资并购是否应接受美国反托拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯法；实体性规定主要包含在《克莱顿法》中，其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围；程序性规定主要由《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-RodinoAntitrustImprovementsActof1976，HSR法)及有关实施细则来规定，其会影响并购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。一、并购控制范围美国《克莱顿法》、HSR法及其实施细则规定的并购(acquisitions)包括要约收购(Tenderoffers)、兼并(Mergers)和合并(consolidations)，达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报，接受审查。并购人(Acquiringpersons)和被并购人(acquiredpersons)首先必须是指最终控制人(ultimateparententity，最终母体)以及其直接或间接控制的所有企业，最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。控制(Control)是指(1)持有一个发行人50%或以上已发行的投票权证券(Votingsecurities)，[1]或者在非公司企业时，对该企业享有50%或以上的利润分配权，或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权；或者(2)目前根据合同有权任命营利性或非营利性公司50%或50%以上董事，或在信托时，有权任命该信托50%或50%的受托人。由于并购，直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业，持有投票权证券或资产的任何人，属于并购人。下属企业的资产或投票权证券被并购的，则是被并购人[2]。合营企业(jointventure)也属于美国反托拉斯法上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报，但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。美国联邦贸易委员会(FederalTradeCommission，FTC)颁布的《HSR法实施细则》规定，出资人视为获得新企业具有投票权证券的人，新企业被视为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。然而，每一个出资人所获得的新企业的投票权证券，应单独遵守特殊申报门槛标准进行申报。对所设立的非盈利性的合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。二、域外管辖权(ExtraterritorialJurisdiction)美国反托拉斯法域外管辖由来已久。1945年法院通过美国铝业案确立了“意图效果”原则，并在20世纪40-60年代坚持该原则，主张美国反托拉斯法具有域外管辖性。1980年美国第7巡回法院在铀卡特尔案[3]判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义，导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗。由于单边域外管辖无法实现管辖的目的，不利于发展正常的国际关系，使得美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变。相反，采取合理管辖权或考虑礼让原则时，容易获得其他国家的认可。1993年哈特福德案又到倒退至美国铝业案所确立的效果原则，在遭到严厉批评后，1995年《国际经营反托拉斯执法指南》要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析。在对外资并购监管方面，1995年4月5日，司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》。[4]其核心内容是管辖权，并根据效果原则(effectsdoctrine)提出了美国所主张的激进管辖权观点。指南第3.1.4条规定，克莱顿法在涉外商业管辖权方面，主管机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为[5]，所有与外国有关的商业活动都应予以适用；对于非进口的涉外商业活动，指南第3.1条指出，《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。