股东行使股份转让同意权和优先购买权的程序如何确定

一、股东行使股份转让同意权和优先购买权的程序如何确定

由于《公司法》对股东转让股份，仅原则规定，要经过过半数股东同意，并在同等条件下享有优先购买权，对股东转让股份采取什么形式告知其他股东，其他股东采取什么方式行使同意权和优先购买权，行使权利的期限、条件及未及时行使权利的后果等均未作出详细规定，导致股权转让由此引起的纠纷不断增多。建议通过立法解释或司法解释作出明确规定，建立完善的股权转让的程序。最高人民法院“意见稿”第四部分关于股权转让已规定得比较完善。特别是第24条、第25条规定，股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可书面形式分别征求其他股东的同意，请求在确定的期限内答复。答复期限不少于30日，逾期未答复者视为同意。半数以上其他股东不同意向非股东转让股权的，公司应当在股东会议结束之日或者请求答复期届满之日起15日内指定异议股东购买拟转让的股权。指定购买30日内，异议股东应与拟转让股权股东签订协议，价格不能协商的，以评估方式确定。在股东会议结束之日或者请求答复期届满之日起15日内未指定受让股权。或指定购买30日内，异议股东不与拟转让股权股东签订协议的，拟转让股权股东可向非股东转让股权。这两条款对向非股东转让股权，拟转让股东对其他股东和公司应尽的义务，其他股东行使同意权和优先购买权的期限、方式、条件、逾期不行使的后果均作出了比较明确规定，律师完全同意。

但应补充完善以下几点：

1、对股东未通知其他股东和公司而与非股东签订的股权转让合同，经过过半数股东追认同意的，应认定为有效合同;

2、拟转让股份股东虽未采取书面形式征求其他股东同意，但有充分证据证明采取其他形式征求过半数股东同意，或者过半数股东明知未提异议或其行为表明认可股权转让合同的，应认定股权转让合同有效;

3、规定股东行使同意权原则上采取召开股东会形式，对召开董事会或其他会议等形式讨论股权转让的，只要全体股东到会或知晓，经过过半数股东同意，即认可过半数股东表决同意的效力。之所以需要作此规定，是因为在律师承办的一个股权连环转让案例中，一股东向非公司股东转让其股权，虽未按公司法规定采取召开股东会决议出资转让问题，但采取了开董事会，全体股东派代表到场，经过了过半数股东同意追认，因公司法并未规定过半数股东同意非得采取股东会形式表决，本案依法认定股权转让合同有效;

4、要规定过半数股东同意转让，非股东成为股东后，由公司将新吸收的股东的姓名、名称、住所、出资金额等记载于股东名册和公司章程，要签发股东出资证明书，并在工商登记部门办理工商变更登记手续，才算从法律手续上完成股权转让合同的。由于《公司法》对股东转让股份，仅原则规定，要经过过半数股东同意，并在同等条件下享有优先购买权，对股东转让股份采取什么形式告知其他股东，其他股东采取什么方式行使同意权和优先购买权，行使权利的期限、条件及未及时行使权利的后果等均未作出详细规定，导致股权转让由此引起的纠纷不断增多。建议通过立法解释或司法解释作出明确规定，建立完善的股权转让的程序。最高人民法院“意见稿”第四部分关于股权转让已规定得比较完善。特别是第24条、第25条规定，股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可书面形式分别征求其他股东的同意，请求在确定的期限内答复。答复期限不少于30日，逾期未答复者视为同意。半数以上其他股东不同意向非股东转让股权的，公司应当在股东会议结束之日或者请求答复期届满之日起15日内指定异议股东购买拟转让的股权。指定购买30日内，异议股东应与拟转让股权股东签订协议，价格不能协商的，以评估方式确定。在股东会议结束之日或者请求答复期届满之日起15日内未指定受让股权。或指定购买30日内，异议股东不与拟转让股权股东签订协议的，拟转让股权股东可向非股东转让股权。这两条款对向非股东转让股权，拟转让股东对其他股东和公司应尽的义务，其他股东行使同意权和优先购买权的期限、方式、条件、逾期不行使的后果均作出了比较明确规定，律师完全同意。但应补充完善以下几点：1、对股东未通知其他股东和公司而与非股东签订的股权转让合同，经过过半数股东追认同意的，应认定为有效合同；2、拟转让股份股东虽未采取书面形式征求其他股东同意，但有充分证据证明采取其他形式征求过半数股东同意，或者过半数股东明知未提异议或其行为表明认可股权转让合同的，应认定股权转让合同有效；3、规定股东行使同意权原则上采取召开股东会形式，对召开董事会或其他会议等形式讨论股权转让的，只要全体股东到会或知晓，经过过半数股东同意，即认可过半数股东表决同意的效力。之所以需要作此规定，是因为在律师承办的一个股权连环转让案例中，一股东向非公司股东转让其股权，虽未按公司法规定采取召开股东会决议出资转让问题，但采取了开董事会，全体股东派代表到场，经过了过半数股东同意追认，因公司法并未规定过半数股东同意非得采取股东会形式表决，本案依法认定股权转让合同有效；4、要规定过半数股东同意转让，非股东成为股东后，由公司将新吸收的股东的姓名、名称、住所、出资金额等记载于股东名册和公司章程，要签发股东出资证明书，并在工商登记部门办理工商变更登记手续，才算从法律手续上完成股权转让合同的

一、未经过过半数股东同意的股权转让合同效力如何认定

在股权转让纠纷中争论的首要和较大问题是股权转让合同的效力问题，也就是有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件，或者价格等主要条件低于向其他股东告知价格条件，而与非股东订立股权转让合同，该股权转让合同效力如何认定?目前有三种观点：第一种观点认为，股东只要未经其他股东过半数同意，与非股东签订股权转让合同，直接违反我国《公司法》相关规定，应认定为无效合同。第二种观点认为，股东在转让股份时，其转让股份的权利受到其他股东权利的限制，即其他股东可能不同意转让或要求行使优先购买权，此时拟转让股份的股东与非股东签订的股权转让合同效力处于不确定状态，当其他股东实际购买该股份时，该股权转让合同因股东的无权处分归于无效。第三种观点认为，未经过过半数股东同意只是认定股权转让合同无效的必要条件，不是充分条件。

股东不同意转让或行使优先购买权，是一种为保证有限责任公司人合性而赋予股东的权利，该权利并不是对拟转让股份的股东股权的限制，其与非股东签订股权转让合同，只要该合同意思表示真实,不违反相关法律法规强制性、禁止性规定,应认定为有效。如果其他股东认为股权转让合同未经其过半数同意或有损其利益，可向法院申请撤销上述股权转让合同。律师不同意第三种观点，而同意第二种观点，即未经过半数股东同意的股权转让合同属于效力待定的合同，如签订合同后，告知其他股东，其他股东过半数同意并不行使优先购买权，合同有效。如过半数股东不同意或同意但行使优先购买权，合同无效。在法院判决前仍未经过半数股东同意并放弃优先购买权，应认定为无效合同。认定为无效合同后，其他股东行使的是合同无效的请求确认权，而不是合同撤销权。理由如下：

对合同效力的认定，我国《合同法》第三章专门作出了规定。认定有限责任公司股权转让合同是否有效，应严格按照合同法第三章规定审查判断。因股权转让合同，除标的系股权这一特殊性外，其余与普通合同并无二致，故其效力判断仍然要遵循合同效力的一般原则。

《合同法》第52条关于合同无效的情形规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《公司法》第72条明文规定，股东向非股东转让股权，要经过过半数其他股东同意，在同等条件下，其他股东有优先购买权。毋庸置疑，该条款属于对股东向非股东转让股权的强制性条件规定，股东向非股东转让股权必须过半数其他股东同意，过半数股东不同意或虽同意，但行使优先购买权，则不能向非股东转让股权，否则股权转让合同无效。这是无条件的，也是股权转让的原则。其法理依据是一种为保证有限责任公司人合性而赋予股东的权利，该权利是对拟转让股份的股东股权的一定程度限制，防止其随意转让股权。因此对未告知或虽告知但未经其他股东过半数同意，或虽同意，但行使优先购买权的股权转让合同，应认定无效。考虑到《公司法》对股东行使同意权和优先购买权的期限、方式、条件等均未作出具体规定，其他股东有可能过半数同意转让和其他股东放弃优先购买权，为提高交易效率，保护交易安全，节约交易成本，对已签订的股权转让合同作效力待定的合同比较合适。待其他股东行使同意权和优先购买权后再确定其效力。但在其他股东行使同意权和优先购买权前，决不能既认定其有效，又赋予其他股东合同撤销权。因为这既违反法理，也缺乏合同法依据。根据法理，合同既然认定有效，非当事人合意同意和法律规定，就不能撤销，当事人有权要求按合同约定履行。根据《合同法》第47条、第48条、第54条规定，只在以下情形赋予当事人对合同的撤销权：

1、限制民事行为能力人订立的合同，在法定代理人追认前，善意相对人有撤销合同权利;

2、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人有撤销合同的权利;

3、当事人因重大误解订立的合同，当事人有权变更和撤销;

4、显示公平订立的合同，当事人有权变更和撤销;

5、一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权变更和撤销。《合同法》并未规定股东向非股东转让股权，未经过过半数其他股东同意或虽同意但行使优先购买权情况下，非股东可行使合同撤销权。

因此第三种观点既认定合同有效，又赋予其他股东对合同有撤销权是违反《合同法》的，也是自相矛盾的。第三种观点另一个理由是《合同法》只规定，违反法律、法规禁止性规定的合同才无效，股东向非股东转让股权，要经过半数以上其他股东同意，不是法律禁止性规定，因此只要意思表示真实，应认定有效。这个理由既偷换概念，也十分牵强。《合同法》第52条规定是违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，而不是违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。《公司法》第72条规定，股东向其他股东转让股权，要经过半数股东同意，这显然属法律的强制性规定，违反了就无效。

损害他人优先购买权后，优先购买权人到底是行使合同撤销权利还是确认合同无效请求权，还有一个法律依据可参照，那就是房屋承租人的优先购买权规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效。由此可见，侵犯优先购买权签订的合同是无效合同，权利人行使的是确认合同无效请求权，而不是合同撤销权。股东对其他股东转让股份的优先购买权，也应参照房屋承租人的优先购买权执行，才能保证法律的严肃性和一致性，体现同种权利同种法律保护手段原则。股东未经过过半数股东同意或同意后，未让其他股东行使优先购买权而签订的股权转让合同，其他股东享有的是确认合同无效请求权。因此，建议立法机关修改《公司法》。最高人民法院“意见稿”采纳第二种观点，规定股东未经过过半数股东同意向非股东转让股权而签订的股权转让合同，采取告知和召开股东会等合法形式，征得过半数以上其他股东同意且不行使优先购买权进行追认后，合同发生效力，在未追认前，合同当事人和其他股东可请求人民法院宣告股权转让合同无效。