发起人责任纠纷判决书

广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院

民事判决书

(2014)西民二初字第893号

原告：陈某生。

委托代理人：陈某，广西**大律师事务所律师。

被告：张某锁。

委托代理人：钱某武，广西**律师事务所律师。

原告陈某生与被告张某锁发起人责任纠纷一案，本院于2014年10月21日受理后，依法适用普通程序于2014年12月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈某，被告张某锁及其委托代理人钱某武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年9月，经朋友介绍，原告认识了被告。当时原告想投资重晶石贸易，被告称其有朋友在贵州开采重晶石矿，可以和原告一起投资。原告与被告到贵州考察几次后，决定与被告、案外人吴某锋共同投资设立公司从事重晶石贸易。经协商，三方基本达成合作协议。原告分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日转款50000元、80000元、20000元至被告的个人账户，用于投资设立公司。被告于2013年11月23日出具一份收款收据给原告。2013年12月21日原告与被告签订一份《出资协议书》，约定原告投资150000元、被告投资150000元、案外人吴某锋投资50000元设立有限责任公司从事重晶石贸易。但签订该协议书后，被告一直没有办理设立公司事宜，案外人吴某锋也未在该协议书上签名，因此公司至今未能设立。原告认为，被告作为公司发起人，收取了原告投资款后，无法取得案外人吴某锋在协议书上签名，也无法成立公司，原告有权要求被告返还投资款并要求被告支付相应利息;因收款收据是2013年11月23日出具的，故原告主张利息从2013年11月24日开始计算;原告不认识被告辩称提到的云南**建筑工程有限公司(以下简称“**公司”)，与该公司无任何往来，原告不清楚该公司是否真实存在;被告举证的《重晶石购销合同》是被告与**公司签订的，没有原告签名，与原告无关;被告辩称其举证的编号为0583241、0583242、0583243的收款收据的款项是其与原告合伙购买重晶石支付给**公司的货款，但名称栏写的是“借款”，且没有加盖**公司公章，原告认为被告的辩称不成立;被告举证的编号为0188722的收款收据、中国建设银行存款凭条的时间均早于原告转款给被告的时间，与原告无关。

为此，原告特向人民法院起诉，请求判令：1、被告返还原告投资款150000元;2、被告从2013年11月24日至原告起诉之日起以150000元为基数按人民银行同期存款利息向原告支付利息(截至2014年9月30日为4380.82元);3、被告从原告起诉之日起以150000元为基数按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付利息;4、本案全部诉讼费用由被告承担。

原告提供了以下证据：1、《出资协议书》;2、收款收据。

被告辩称：被告分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日收到原告转来的款50000元、80000元、20000元，共计150000元。但这些转款发生在《出资协议书》签订日期之前，不是发起设立公司的投资款，而是原告、被告合伙做重晶石生意的款项，其中原告于2013年11月16日转给被告50000元时转款摘要载明的就是“合伙货款”，被告将这些款项用于向**公司购买重晶石，但**公司没有交付货物给原告、被告，原告、被告合伙做重晶石生意亏损。本案的《出资协议书》是经原告、被告、案外人吴某锋三方协商，原告起草的，原告、被告认为可以就在协议书上签名，被告将协议书发给案外人吴某锋看，吴某锋说要修改，但一直没有修改也没有签名，故该协议书无效，且没有实际履行，被告没有收到该协议书约定的原告的投资款150000元。原告、被告之间存在两个法律关系，一个是合伙关系，一个是发起设立公司关系。原告转给被告的150000元是合伙款项，合伙亏损了，原告以发起人责任纠纷提起本案诉讼，是想逃避合伙亏损，其诉请应予驳回。

被告提供了以下证据：1、《重晶石购销合同》;2、收款收据五张、中国建设银行存款凭条一张、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询。

到庭双方当事人对于对方提交的证据均已在庭审中进行了质证，双方的质证意见已记录在案。

经审理查明：原告、被告口头协商设立有限责任公司。原告分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日转款50000元、80000元(该80000元是原告于2013年11月16日分两笔转给被告的，一笔是50000元、一笔是30000元，其中50000元这笔转款的摘要为“合伙货款”)、20000元至被告个人银行账户。

2013年11月23日，被告出具一份收款收据给原告，载明“名称及规格”为“重晶石贸易投资款”，金额为150000元。

2013年12月21日，原告、被告签订一份《出资协议书》，约定甲方(原告)、乙方(被告)、丙方(案外人吴某锋)经充分协商，一致同意共同出资设立有限责任公司，并约定：公司的经营范围为主营重晶石贸易，兼营其它矿产品贸易;公司的注册资本为350000元，出资为货币形式，其中甲方出资额为150000元，以货币方式出资，占注册资本的42.857%，乙方出资额为150000元，以货币方式出资，占注册资本的42.857%，丙方出资额为50000元，以货币方式出资，占注册资本的14.286%;甲方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户(现暂由乙方代收，公司成立后将存入公司账户)，乙方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户，丙方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户;公司成立后，足额缴付出资的发起人有权要求公司向股东及时签发出资证明书;发起人未能按照本协议约定按时缴纳出资的，除向公司补足其应缴付的出资外，还应对其未及时出资行为给其他发起人造成的损失承担赔偿责任;合同任何一方未按合同规定依期如数提交出资额时，每逾期一日，违约方应向其他方支付出资额的0.5%作为违约金，如逾期三个月仍未提交的，其他方有权解除合同。另外，该协议书约定了公司组织结构、财务、会计、发起人的权利和义务等内容。案外人吴某锋至今未在该协议书上签名。

原告、被告在《出资协议书》中约定设立的公司至今未设立。被告没有向原告返还投资款150000元。原告遂向法院起诉，提出前述诉讼请求。

本院认为：本案的《出资协议书》约定原告、被告、吴某锋三方共同出资设立有限责任公司，但协议书只有原告、被告签名，没有丙方吴某锋的签名，故该协议书未成立。

关于原告转给被告的150000元是何性质的问题。本院认为，被告出具给原告的收款收据载明该150000元是重晶石贸易投资款，且《出资协议书》约定原告出资额为150000元，以货币方式出资，占注册资本的42.857%，原告投入新公司的资金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户(现暂由被告代收，公司成立后将存入公司账户)，对此事实原告、被告签名确认，故原告主张该150000元系设立公司的投资款，本院予以支持。被告辩称该150000元是原告、被告合伙做重晶石生意的合伙款项，被告已将这些款项用于向**公司购买重晶石，但原告否认，而被告又未能提供充分证据证实，故对被告的上述辩称本院不予采纳。

因《出资协议书》未成立，原告、被告在该协议书中约定设立的公司至今未设立，故原告要求被告返还150000元投资款，本院予以支持。原告主张从2013年11月24日至本案起诉之日止按银行同期存款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持;原告主张从本案起诉之日起按银行逾期贷款利率计算利息，不符合法律规定，本院不予采纳;被告应支付原告投资款利息，利息计算方式：以150000元为基数，按中国人民银行同期流动资金存款基准利率，从2013年11月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告张某锁返还原告陈某生投资款150000元;

二、被告张某锁支付原告陈某生投资款利息(利息计算方法：以150000元为基数，按中国人民银行同期流动资金存款基准利率，从2013年11月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止)。

案件受理费3388元，由被告张某锁负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长肖**

人民陪审员张**

人民陪审员方*

二〇一五年八月三日

书记员朱**

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

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