公司擅自设立分公司，以及分公司擅自变更经营范围的法律适用

（2007年4月27日修改，感谢茂名工商的疑问）问题1、公司擅自设立分公司，且分公司的经营范围涉及前置审批项目，目前未取得前置审批手续。新《公司法》及《公司登记管理条例》实施后，《公司登记管理若干问题的规定》（1998国家工商总局83号令）中的擅设分公司条款已不适用。而新公司登记管理条例未对擅设分公司的行为有相应的处理规定。请问，能否适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项定性为无照经营，以《办法》第十四条进行处罚。如适用，需不需要转致？问题2、公司的分公司擅自变更经营范围，是适用《公司登记管理条例》第四十九条定性为擅自变更登记事项，以《条例》第七十三条第一款的规定，予以限期登记，逾期不登记，再以该条规定作处罚；还是直接以《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项的规定定性为分公司超范围违法经营行为，以《办法》第十四条第一款规定对分公司作出处罚。我的理解：

这个问题可以分为两个问题考虑：1、公司擅自设立分公司；2、已经设立的分公司擅自变更经营范围，经营范围涉及前置审批项目，但目前未取得前置审批手续而经营。

1、公司擅自设立分公司的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。新《公司法》在第十四条直接规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”依照《公司登记管理条例》第八十条的规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。”

由于“未依法登记为……”，故可能是无照经营，但也可能是有其他证照。包括四种类型：（1）公司擅自设立的分公司，而不论其使用何种名称；（2）其他依法设立的非公司组织使用“分公司”名义；（3）其他依法设立的非公司组织的下属机构使用“分公司”名义；（4）没有任何隶属组织的、未依法成立的经营组织使用“分公司”名义。

上述（1）的情形可以是分公司使用的任何名称，其主证据即为该分公司使用的名称。但（2）、（3）、（4）情形必须是使用带有“分公司”字样的名称，其主证据即为该分公司使用的“分公司”名称。

冒用分公司名义包括显性的冒用和隐性的冒用。显性的冒用是公开使用分公司的名称（注意上述四种类型）；隐性的冒用是不公开使用分公司的名称，甚至没有名称。此时的主证据是其实质上确实使用了分公司名义，例如在购销合同，对外宣传单上的使用等等。

以上两种情况都不需要当事人和公司关系的证据。

因此，不能适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项定性处罚。

2、已经设立的分公司擅自变更经营范围，经营范围涉及前置审批项目，但目前未取得前置审批手续而经营的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。依照《公司登记管理条例》第八十五条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定。”第七十三条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”