股东代表诉讼制度的确立与困境

一、股东代表诉讼制度概说

股东代表诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、实际控制人、董事、监事以及其他公司管理人员等的侵害，而公司怠于或不能行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼;经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家或地区采用。股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。

目前，我国现行《公司法》和《民事诉讼法》等相关法律法规并没有对股东代表诉讼制度作出规定。但是在司法实践中，已经出现了若干属于股东代表诉讼性质的案件，但是由于没有相应的规则可以遵循，各地法院的实际操作极不统一。2004年2月24日，北京市高级人民法院发布实施《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》，该规范性文件中第8条规定“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人?该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼”。实际上，该条规定的就是股东代表诉讼，但是由于该条规定只是北京高级人民法院的规范性文件，无论其法律效力、还是实施范围均存在相当的局限。

2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了修订，修订过的《公司法》(下称新《公司法》)第152条对股东代表诉讼制度作出了相关规定。

二、新《公司法》对股东代表诉讼制度的确立

根据新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。(第一款)

“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”(第二款)

“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”(第三款)

而新《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

新《公司法》第152条的上述规定，在我国第一次以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。对于该制度的最新规定，我们从几个方面进行解读如下：

(一)诉讼主体作为一种诉讼制度安排，诉讼主体自然是诉讼安排的首要问题，因为任何诉讼均是在人(广义上的人)与人之间进行的，而主体是否适格又是诉讼能否继续进行的根本。

1、原告

原告作为诉讼的发动者，自然是不可或缺的诉讼主体。但是在股东代表诉讼制度中，是不是所有的股东均具有原告的主体资格?对此，各国法律规定的并不一致。我国新《公司法》第152条对公司股东提起代表诉讼的资格，根据公司类别的不同作出了不同的规定，即：有限责任公司任何股东均可以作为合格原告提出相应的代表诉讼，而不考虑持股比例;而在股份有限公司中，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才能作为适格原告提起代表诉讼。