2016年司法考试真题解析卷四第2题

2、赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

问题：

1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？

2.关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？

3.孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？

4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？

5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？

【正确答案】1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。

2.赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的，适当给分。

3.孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）

4.孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。

5.孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。

【答案解析】1.分析刑法案例，简而言之是判断行为人实施了何种行为，以及刑法对该行为如何评价的问题。关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可以分别从“图财害命”和“抢劫杀人”两个角度进行解读。为了事后图财，先将被害人杀死的，属于图财杀人，成立故意杀人罪；为了当场取得财物，当场使用暴力将被害人杀死的，成立抢劫罪。本题中，（1）若认为赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有。此时，将为他人保管的财物占为己有，数额较大且拒不交还的行为可构成侵占罪：“突然起了杀意，用花瓶猛砸钱某的头部”可构成故意杀人罪，并罚。（2）若认为财产性利益和实体财物都能成为侵犯财产罪的犯罪对象，此时“为使名画不被钱某取回进而据为己有”而杀人的，可直接认定为抢劫罪。（类似真题如2010年卷二单选第17题中，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出10万元欠条并在已备好的还款收条上签字，其行为属通过违法手段来消灭债权债务关系，构成抢劫罪）

2.解答之前一定要看清问题，弄清楚出题人问什么，希望得到怎样的答案。本题是询问处理意见与各自的理由，是进行理论上的分析，只要言之成理即可。关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，若认为活埋行为是前面杀人行为的延续，此时按存在因果关系错误认定，仅构成故意杀人（或抢劫罪）的既遂（类似真题如2011年卷二多选第53题中甲，为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死；2008年四川地区卷二单选第4题中，甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为）；若认为杀人行为和活埋行为应分割为两个行为，则前行为构成故意杀人（或抢劫罪）的未遂，则活埋行为可构成过失致人死亡罪。

3.从“孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死”与“反复催促赵某动作快一点”可知，孙某主观上存在杀人故意，客观上也对死亡结果的发生起到了作用。但在孙某加入时，赵某的前一犯罪行为已经停止，结合上一问对赵某犯罪构成的分析，此处若认为赵某成立故意杀人既遂（或抢劫致人死亡），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）；若认为赵某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯。

4.敲诈勒索罪，是指行为人以非法占有为目的，采取恐吓的方式迫使对方基于有瑕疵的意思表示，交付财物或者处分财产上的利益，数额较大或者多次敲诈的行为。本案中，孙某以“向公安机关揭发你的杀人罪行”相威胁，索要“价值800万元”的名画，可构成敲诈勒索罪。按照司法解释规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。本案中，“赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某”，此时构成“数额较大”的既遂和“数额特别巨大”的未遂。

当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用《刑法》第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。

5.诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。成立本罪，要求行为人主观上存在欺诈他人的故意，过失不构成本罪。本题中“孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某”，可知其不存在犯罪故意，因此不构成诈骗罪。