2016年司法考试真题解析卷四第6题

6、案情：陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。

在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。

问题：

1.本案的被告是谁？简要说明理由。

2.就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。

3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。

4.李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？

5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。

6.根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

【正确答案】1.本案被告得以原告的主张来加以确定：原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由：根据《侵权责任法》第五十条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任；明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据《民诉解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。

2.王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。理由：诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

3.交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

4.李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为，根据《民诉解释》，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；有新的证据，足以推翻原判决。

5.再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。因为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。

6.（1）可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%；（2）甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反《律师执业行为规范》第五十条第（七）项规定；（3）李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

【答案解析】1.本小题考核的是诉讼参与人的确定。《侵权责任法》第五十条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。本案肇事车辆依法上了交强险，且按时交纳了交强险费用，故发生交通事故后，应先由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，才由受让人王某承担赔偿责任。因此，鸿运保险公司是本案的被告之一。另外，王某与明星汽运公司之间存在挂靠关系，关于挂靠单位的诉讼地位问题，实践中须注意，应当根据原告的请求来确定被告。原告如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为被告。若原告主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同被告。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。《民诉解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。据此可知，在本案中李某若主张王某与挂靠单位明星汽运公司依法承担民事责任的，则王某、明星汽运公司和鸿运保险公司为共同被告；若李某不主张挂靠单位汽运公司承担责任的，则王某和鸿运保险公司为共同被告。

2.本小题考核的是举证责任的分配。证明责任的分配，是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。由于证据的提供责任涉及如果有关事实得不到证明应由谁来承担相应的法律后果问题。因此，案件的证据责任应当在当事人之间进行分配。那么具体某一事实应由谁举证，这就是我们所说的证明责任的分配所要解决的问题。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。学者们将其归纳为“谁主张，谁举证”原则。依此原则，无论是原告、被告，共同诉讼人、诉讼代表人，还是诉讼中的第三人，都有责任对自己的主张提供征据并加以证明。由于法律上关于证明责任的规定过于原则，为了适应司法实践的要求，《民诉解释》对证明责任的分配作了进一步原则性的规定：《民诉解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合本案给出的事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。即：王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。

3.本小题考核的是认证问题。《民诉解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。据此可知，任何人、任何单位、任何机构出具的文书均不具有当然的证明力，都需要经过法院的认证后才能作为认定案件事实的依据。所谓认证，是指法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。在案件审理过程中，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，然后再确定该证据是否具有证明力。由此可知，交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力，须由法院判断后再确定。

4.本小题考核的是申请再审法院的管辖法院和再审的法定事由。

（1）再审法院的确定

《民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。《民诉解释》第三百七十六条规定，民事诉讼法第一百九十九条规定的人数众多的一方当事人，包括公民、法人和其他组织。民事诉讼法第一百九十九条规定的当事人双方为公民的案件，是指原告和被告均为公民的案件。该解释第七十五条规定，民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。在本案中，原告是李某，被告是王某和鸿运保险公司或是王某、明星汽运公司和鸿运保险公司。由此可知，本案双方当事人既不都是公民，也不存在一方人数众多的情况，故本案不存在向原审法院申请再审的法定情形。因此，李某应向F省N市中级法院申请再审。

（2）再审理由的确定

《民事诉讼法》第二百条第五项规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，当事人申请再审的，人民法院应当再审。在本案中，李某因治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，向医院收集这些证据遭拒绝，而书面申请法院调取，J县法院拒绝。现经律师与医院沟通，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，该证明属于新的证据，足以推翻原判决。故李某可以此为由申请再审，法院应当再审。

5.本小题考核的是再审审理程序与对再审增加诉讼请求的处理。

（1）再审审理程序

《民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此可知，因受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

（2）对再审增加诉讼请求的处理

《民诉解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。据此可知，法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加诉讼请求的，不属于再审审理范围，再审法院应对新增的诉讼请求裁定不予受理。另外，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。据此可知，李某关于增加要求被告支付精神损失费的再审请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知其另行起诉。

6.本小题考核的是律师执业规范。

《律师服务收费管理办法》第十一条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。该法第十三条规定，实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%.据此可知，甲律师事务所及律师可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%.

《律师执业行为规范》第五十条第七项规定，在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的，属于律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系的情形。在本案中，原审时被告王某聘请了N市甲律师事务所的刘律师担任其诉讼代理人。案件终结后，原审原告李某又委托甲律师事务所的张律师代理其再审，违反《律师执业行为规范》第五十条第（七）项的规定。

《律师执业行为规范》第六条规定，律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。本案中，李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出而未指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。