债权人的代位权—司考真题答案解析（2013-3-90）

材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。

材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。

根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是（）

A.甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务

B.《协议一》有仲裁条款

C.乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务

D.《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

【正确答案】ABCD

【答案解析】本题考核债权人的代位权。

选项A正确。《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，甲、乙两公司达成代物清偿协议之后并没有实际履行，因此，甲公司欠乙公司的2000万金钱债务仍然存在。选项A的事由并不能作为丁公司不能对甲公司提起代位权诉讼的抗辩理由。

选项B正确。《协议一》中有仲裁条款，但只能在当事人甲、乙两公司之间产生效力，不能排除当事人之外的第三人丁公司提起诉讼行使代位权。因此，不能作为抗辩理由。

选项C正确。《合同法解释（一）》第13条第1款规定，合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

选项D正确。《合同法解释（一）》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。虽然《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元，但这种抗辩只能针对超过2000万的部分，而不能针对2000万以内的部分。