犯罪未遂—司考真题答案解析（2015-2-5）

A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获

B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获

C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回

D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户

【正确答案】D

【答案解析】选项A错误。刑法通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。因此，在毒品进入交易环节时，行为人的行为对国家对毒品的管理秩序已经造成实质性的侵害，公众健康的危害或者威胁已达到现实的危险状态，贩卖毒品的行为达到了法律规定的既遂这种对行为犯法益侵害结果的要求，无论其是否完成交易，均应以既遂论处。

选项B错误。受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，国家工作人员非法收受他人给予的现金支票时，职务行为的不可收买性已经被破坏。因此，国家工作人员非法收受他人的财物，取得并控制该财物的，即成立受贿罪既遂，并未实际取现的，不影响犯罪既遂的成立。

选项C错误。行贿罪的既遂是送出贿赂。在本案中，为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员时，犯罪即已既遂。即行为人已完成受贿行为，受贿人事后退回财物的，不影响行贿犯罪的既遂。

选项D正确。行为人实施诈骗行为，但因意外原因未能获得诈骗所得，应认定为犯罪未遂。