全国司法考试民法真题

不定项选择题

每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

（一）

材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

甲————乙

抵押银行

材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。

甲————丁李某（抵押人，不知情）

（新债务人）丙张某（保证人）

材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。

乙（非发起人股东）

（新债务人）丙丁（债权人）

欠2000万己（受让股权）

（原债务人）甲戊（股东、承担债务）

请回答第86—91题。

1.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：（）（2013-3-86）

A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分

C.银行因善意取得而享有抵押权

D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

【答案】A

【解析】本题考核代物清偿与代为清偿、抵押权的设立。所谓代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的方式；代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，当事人以外的第三人向权利人所为的债务履行行为。本案中甲以建设用地使用权抵债是一种代物清偿而非代为清偿。因此D选项错误。根据民法理论，代物清偿的协议必须实际履行才能产生清偿的后果。也就是本案中，甲以建设用地使用权抵债必须将建设用地使用权过户给乙，没有办理过户登记，就没有清偿成功，甲欠乙的债务仍然存在，因此A选项正确。甲将自己享有权利的建设用地使用权抵押给不知情的银行，而且办理了抵押登记，甲是有权处分，而非无权处分，因此B选项错误，银行也是依据甲的合法处分行为获得抵押权，并非善意取得，因此C选项错误。

2.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是：（）（2013-3-87）

A.丁公司有权向张某主张

B.丁公司有权向李某主张

C.丁公司有权向甲公司主张

D.丁公司有权向丙公司主张

【答案】AD

【解析】本题考核债务转让（承担）、连带保证、债务转让对担保的影响。《担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”张某提供保证未约定保证方式，应当认定为连带责任保证。《担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”此时，债权人既可以找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人张某承担责任，因此A选项正确。由于债务转让时，曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某并不知情，根据《物权法》第一百七十五条规定，“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”李某不再承担责任，因此B选项错误。甲已将全部债务转让给丙，转让之后，甲不再是债务人，丙才是债务人，因此C选项错误、D选项正确。

3.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是：（）（2013-3-88）

A.保证期间为2012年5月起6个月

B.保证期间为2012年5月起2年

C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算

D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算

【答案】A

【解析】本题考核保证期间、保证债务的诉讼时效。《担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中张某提供保证未约定保证期间，因此A选项正确，B选项错误。《担保法解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。”因此C选项、D选项均错误。

4.根据材料②和材料③，关于乙公司、丙公司与丁公司的法律关系，下列表述正确的是：（）（2013-3-89）

A.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担无限责任

B.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担连带责任

C.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担全部责任

D.乙公司应对丙公司对丁公司的债务在未出资本息范围内承担补充责任

【答案】D

【解析】本题考核未足额出资股东的责任。《公司法解释（三）》第十三条第一、二、三款规定，“第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”法律|敎育网编辑整理乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对于丙公司的债务应当承担未出资本息范围内的补充赔偿责任，因此A、B、C选项错误，D选项正确。

5.根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：（）（2013-3-90）

A.甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务

B.《协议一》有仲裁条款

C.乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务

D.《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

【答案】ABCD

【解析】本题考核债权人代位权。《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由于甲、乙达成代物清偿协议之后并没有实际履行，因此甲欠乙的2000万金钱债务仍然存在，A选项并不能作为丁公司不能对甲公司提起代位权诉讼的抗辩理由，正确。《协议一》有仲裁条款，但只能在当事人甲乙之间产生效力，不能排除当事人之外的第三人丁诉讼行使代位权，因此不能作为抗辩理由，B选项正确。《合同法解释一》第十三条第一款规定，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成造成损害的，’是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此C选项正确。法律|敎育网《合同法解释一》第二十一条规定，“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”虽然《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元，但只能这种抗辩只能针对超过2000万的部分，而不能针对2000万以内的部分，题干表述的意思是所提抗辩并

6.根据材料④，关于《协议三》中债务承担的法律效力，下列表述正确的是：（）（2013-3-91）

A.如未通知甲公司债权人，对甲公司债权人不发生效力

B.如未经甲公司债权人同意，对甲公司债权人不发生效力

C.因戊公司、己公司恶意串通而无效

D.对戊公司、己公司有效

【答案】BD

【解析】本题考核债务转让（承担）协议的效力。《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”戊公司与己公司约定，由戊公司承担甲公司此前所有债务，这是一种债务转让，必须经过甲公司的债权人同意才能对债权人发生效力，而不是通知债权人就可以对债权人产生效力，因此A选项错误，B选项正确。戊公司虽然低价将对甲公司的60%股权转让给己公司，但题干的表述内容不能推出双方恶意串通损害债权人利益的结论，因此C选项错误。戊己之间达成的债务转让协议虽然对债权人没有发生法律效力，但在戊己内部是有效的，因此D选项正确。