13年司法考试真题解析（民法）

1.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（）

A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当

B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平

C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚

D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理

【答案】B

【解析】本题考核好意施惠、意思表示、民事法律关系。

选项A错误。①中张某让李某搭乘虽未形成民事法律关系，属于好意施惠，但开车过程中应当尽到一般的注意义务，违章驾车导致李某残疾，存在主观过错，导致侵权，应当承担赔偿责任。

选项B正确。②中唐某参加王某组织的自助登山活动，是一种自愿参与的活动，而且因不可抗力导致的死亡，应当风险自负。

选项C错误。③中吴某虽然有完整的意思能力，但与之打赌的对方当事人也应当预见到举物过重可能导致吴某受伤，对吴某的受伤存在一定过错，应当承担相应的责任。

选项D错误。④中何某虽未劝酒，但知道郑某畅饮后仍然让其驾车，对郑某的损害存在一定过错，应当承担相应的责任。

2.关于监护，下列哪一表述是正确的？（）

A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人

B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园

C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人

D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定

【答案】A

【解析】本题考核监护制度。

选项A正确。《民通意见》第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。据此可知，甲委托医院照料其患有精神病的配偶乙，医院接受委托，是委托监护人。

选项B错误。甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，监护职责仍然属于甲，并没有转移给幼儿园。

选项C错误。《民法通则》第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。据此可知，甲丧夫后虽然携幼子乙改嫁，但甲仍然是乙的监护人，乙的爷爷无权要求法院确定自己为乙的法定监护人。

选项D错误。指定监护只在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人的情况下产生。对于丙父母仍健在的情况，那么丙的监护人就是其父母甲和乙，即便是甲、乙离婚了，其监护人仍然是甲和乙，不存在指定监护的问题。只是离婚时应由法院判决谁与丙共同生活的问题。

3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？（）

A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪

B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪

C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办

D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金

【答案】D

【解析】本题考核胁迫的构成。所谓胁迫，是指为达到非法目的，采用某种方法造成他人精神上的巨大压力或直接对他人肉体施加暴力的行为。其核心在于“非法目的”。

选项A、B、C中的甲均有非法目的，从事甲所要求的行为并非乙的义务，都构成胁迫。

选项D中，乙赔偿撞伤甲的医疗费是法律规定必须承担的责任，甲并没有非法目的，不构成胁迫。

4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？（）

A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

【答案】B

【解析】本题考核无权代理、可撤销合同。

选项A、C错误。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。据此可知，善意相对人丙想以通知方式撤销该合同的，需要在合同被乙公司追认之前进行。

选项B正确。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，甲以次充好，将劣质食用油卖给丙公司，构成欺诈，合同可撤销，受害人丙公司有权请求法院对该合同予以撤销。

选项D错误。如果乙公司不追认，该合同无效，丙公司无权要求乙公司履行合同。

5.甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的？（）

A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩

B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断

C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断

D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩

【答案】D

【解析】本题考核诉讼时效、债权债务转让中抗辩权之延续。

选项A错误。《合同法》第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司，甲公司可以向丙公司主张诉讼时效已过的抗辩。

选项B、C错误。甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。诉讼时效应当从2011年3月25日起算，截止到2013年3月24日止。期间乙银行未向甲公司主张过债权。2013年3月25日以后，乙银行的债权已过诉讼时效，不可能再导致时效中断的效果。

选项D正确。《合同法》第85条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍接管了甲公司，属于债权债务的法定转移，此时，丁公司享有甲公司的债权并承担甲公司的债务。因此，债务人丁公司可以向债权人丙公司主张诉讼时效的抗辩。

6.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？（）

A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋

B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋

C.2012年9月，丁为房屋所有人

D.2012年12月，戊为房屋所有人

【答案】C

【解析】本题考核物权变动。

选项A错误。2012年3月甲、乙、丙三人约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。该约定虽然有效，但由于房屋没有办理过户登记手续，所有权仍然归丙所有。

选项B错误。2012年8月法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。对此不能按照《物权法》第28条的规定处理，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定是直接针对物权的归属，也就是当事人若因房屋所有权归属问题发生争议，法院判决所有权归其中一方当事人，则判决生效时该当事人享有所有权。本案中，法院判决丙办理该房屋过户手续，是判决丙履行合同，而非直接判决房屋所有权归属。因此，此时房屋所有权人仍然是丙。

选项C正确。《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此可知，2012年9月丙死亡，丁为其唯一继承人，法定继承丙的房屋，此时，丁是房屋的所有权人。

选项D错误。2012年12月丁将房屋赠与女友戊，双方虽然对赠与合同作了公证，但未办理房屋过户登记。因此，房屋的所有权人仍然是丁。

7.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？（）

A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭

B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权

C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有

D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩

【答案】D

【解析】本题考核反担保、债权转让。

选项A错误。甲公司为乙公司提供保证担保，乙公司将自己对丙公司的债权出质给甲公司作为反担保，目的是担保甲公司对乙公司追偿权的实现。若乙公司依约向银行清偿了贷款，则甲公司就不会再承担保证责任，那么也就不存在对乙公司的追偿问题。因此，为担保该追偿权实现而设立的反担保也就随之消灭了。

选项B错误。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，若甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司的话，丁公司不能向丙公司主张债权。

选项C错误。《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。据此可知，质押合同中的“流质”条款无效。

选项D正确。在债权质权的实现时，因债务人未清偿到期债务，质权人直接向第三债务人主张债权，但第三债务人能否以自己与债务人（出质人）之间的抗辩事由对抗质权人，法律并没有明确规定。主流观点认为，债权质押的情况下，债权关系的主体并没有发生变化，第三债务人对出质人的抗辩也可以向质权人主张。

8.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？（）

A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权

B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权

C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权

D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权

【答案】C

【解析】本题考核同一债权多个担保物权并存、同一物上多个担保物权的效力。

选项A错误。《担保法解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中，丙公司向银行贷款100万，甲公司将机器设备抵押给银行，担保其中的40万元贷款，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余的60万元贷款，虽然约定了担保份额，但没有约定顺序。因此，银行可以以任意顺序实现抵押权，而不是必须先拍卖丙公司的房产。

选项B错误。抵押合同中明确约定了担保份额，两个抵押物中的任何一个都不足以清偿全部债权，银行若想实现全部的债权，必须拍卖两个抵押物，而不是选择其一。

选项C正确，选项D错误。在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的情况下，实现担保物权时以哪个为先的问题，理论上存在不同的观点。国家司法考试辅导用书中给出的观点认为上述情况下，质权的效力应优先于抵押权，无论该抵押权是否办理抵押权登记。据此理论可知，乙公司的质权优先于银行的抵押权，同时也优先于丁公司的抵押权。

9.张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（）

A.张某可请求李某返还手表

B.张某可请求王某返还手表

C.张某可请求郑某返还手表

D.张某可请求朱某返还手表

【答案】D

【解析】本题考核拾得遗失物、物权请求权。《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此可知，遗失物不适用善意取得，遗失物无论辗转于何人之手，所有权人都可以请求返还原物，但理论上通说认为主张返还原物请求的对象是现实占有人。本案中的现实占有人是朱某，李某、王某与郑某都不是遗失物的现实占人。因此，张某只能请求朱某返还手表，请求李某、王某、郑某返还手表的话，将无法实现目的。

10.甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的？（）

A.甲出售房屋无须通知乙

B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效

D.甲出售房屋应当征得乙的同意

【答案】C

【解析】本题考核房屋承租人的优先购买权问题。

选项A、D错误。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。据此可知，甲出售房屋之前应当在合理期限内通知承租人乙。另外，甲出售房屋只需要提前通知乙，不需要征得乙的同意。

选项B错误。甲是房屋的所有权人，出售自己的房屋，属于有权处分，故丙是基于合同取得房屋所有权而不是根据善意取得规则取得房屋所有权。

选项C正确。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

11.甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的？（）

A.应认定丁取得了玉器的所有权

B.应支持丙要求甲交付玉器的请求

C.应支持乙要求甲交付玉器的请求

D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效

【答案】A

【解析】本题考核一物多卖、所有权转移。

选项A正确，选项B、C错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。本案中，丁已经先行受领了玉器，即享有了玉器的所有权。正因为丁已经取得了玉器的所有权，乙、丙要求交付的请求将不能获得支持。

选项D错误。甲将玉器分别与乙、丙、丁签订买卖合同，甲在签订合同时对玉器均为有权处分，因此，三份合同均有效。

12.甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（）

A.本案属侵权之债

B.本案属合同之债

C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责

D.丙可要求甲继续赔偿4万元

【答案】B

【解析】本题考核债的分类、债的履行。

选项A错误，选项B正确。甲、乙与丙在交通事故发生后，在交管部门的主持下达成《调解协议书》：由甲、乙分别赔偿丙5万元。甲、乙对丙的债务内容是当事人之间协议的结果，并非直接因交通事故产生的赔偿，因而是合同之债而非侵权之债。

选项C错误。我国《工伤保险条例》与《侵权责任法》都并未明确规定工伤补偿与民事赔偿不可兼得。

选项D错误。甲、乙对丙的赔偿额已经明确约定，甲、乙对丙成立的是按份之债，而非连带之债。因此，若乙不履行，丙无权要求甲赔偿。

13.方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的？（）

A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金

B.如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李

C.如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用

D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金

【答案】D

【解析】本题考核拾得遗失物的返还与领取悬赏的相关规定。

选项A错误，选项D正确。《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。该法第112条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。据此可知，李某拾得方某遗失的行李，应当返还，方某悬赏寻找，应当按承诺支付悬赏金额。

选项B错误。《物权法》第230条第1款规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。据此可知，留置的动产必须是债权人已经“合法占有”的动产，拾得遗失物不属于合法占有，因此不能留置。

选项C错误。《物权法》第112条第1款规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。据此可知，即便方某没有悬赏，也应当依法向李某支付必要的费用。

14.甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（）

A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元

D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

【答案】A

【解析】本题考核违约金。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此可知，合同当事人可以在合同中约定违约金，只要不存在过分高于或低于损失的情况，就应当按约定执行。《合同法解释（二）》第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金为18万，甲违约给乙造成的损失是15万，违约金数额只超过损失数额的20%，不认定为“过分高于造成的损失”，应按约定执行违约金条款。另外，我国合同法中的违约金性质是补偿性的而非惩罚性的，只要违约金能够弥补守约方的损失，支付违约金之后就无需赔偿损失。

15.李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？（）

A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失

B.根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失

C.如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限

D.李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担

【答案】A

【解析】本题考核产品责任。《侵权责任法》第43条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。据此可知，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

16.甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的？（）

A.技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B.技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任

C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费

D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失

【答案】C

【解析】本题考核技术转让合同。

选项A错误。《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。本案中，甲公司转让给乙公司的技术秘密，是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，是对丙公司技术成果的侵害，应属无效合同。

选项B错误，选项C正确。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。本案中，乙公司对甲公司的侵权行为毫不知情，可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，并向权利人丙公司支付合理的使用费并承担保密义务。

选项D错误。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，合同无效是由于甲公司的过错造成的，与乙公司无关，因此乙公司不仅有权要求甲公司返还其支付的对价，而且可以要求甲公司赔偿其因此受到的损失。

17.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（）

A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护

B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护

C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

【答案】D

【解析】本题考核著作权的保护。

选项A错误。《著作权法》第60条第1款规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

选项C错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。据此可知，《著作权法》对署名权实行永久性保护，因此，著作权人的继承人有权要求丙网站停止侵害著作权人署名权的行为。

选项D正确。《著作权法》第21条第1款规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。据此可知，著作财产权的保护是有期限限制的，自然人作品财产权的保护期截止于自然人死亡后第50年的12月31日，该作品财产权的保护期已过，丙网站可以通过网络传播该作品。

18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？（）

A.在该专利技术基础上继续开发新技术

B.诉请法院判决该专利无效

C.请求专利复审委员会宣告该专利无效

D.无偿使用该技术

【答案】B

【解析】本题考核现有技术。

选项A、D中的做法合法。《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。题干中给出“该技术已属于现有技术”，那么乙公司在现有技术的基础上继续开发新技术或无偿使用该现有技术都是合法行为。

选项B中的做法不合法，选项C中的做法合法。《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。该法第46条第2款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。据此可知，请求宣告该专利权无效需要先向专利复审委员会申请，而不能直接向人民法院起诉。

19.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？（）

A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售

D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

【答案】B

【解析】本题考核商标侵权行为。

选项A错误。《商标法》第9条第2款规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。据此可知，商标注册人有权选择标明或不标明“注册商标”字样或注册标记。另外，商标侵权适用无过错责任归责原则，乙公司只要使用了他人的注册商标，即构成侵权。

选项B正确，选项D错误。根据《商标法》第57条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。据此可知，对于明知是侵犯注册商标专用权的商品而运输的行为才认定为侵权行为，对于不知情而运输的行为不认定为侵权行为。而戊公司的行为属于故意为商标侵权提供便利，故构成共同商标侵权。

选项C错误。丁饭店的行为是将别人的商品贴自己的商标而销售，属于反向假冒，构成侵权。

20.下列哪一情形产生了不当得利之债？（）

A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款

B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款

C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

【答案】D

【解析】本题考核不当得利之债。《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此可知，不当得利的构成要件为：一方获益，他方受损，获益与受损之间有因果关系，获益没有法律依据。

选项A错误。甲欠乙款超过诉讼时效后，乙的实体债权仍然存在，只是程序上胜诉权消灭而已。另外，《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。据此可知，甲自愿还款，乙收下，于法有据。因此，不构成不当得利。

选项B错误。《合同法》第208条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款，甲自愿放弃自己的时效与利息利益，法律并不禁止，不构成不当得利。

选项C错误。甲因赌博向乙支付钱财，赌博是一种违法行为，双方都有不法原因，并不构成不当得利，而是非法所得，应当予以没收。

选项D正确。甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元，甲获益，乙银行受损，有因果关系，没有法律依据，属于不当得利。

21.下列哪一情形会引起无因管理之债？（）

A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

【答案】D

【解析】本题考核无因管理。《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。据此可知，无因管理的构成要件包括：客观上管理了他人事务；主观上有为他人管理的意思；没有法定或约定的义务；不违背他人明示或可推知的意思。

选项A错误。甲向乙借款，已过诉讼时效，甲享有时效利益，丙明知诉讼时效已过还擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，因而不构成无因管理。

选项B错误。甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净，是生活中常见的互助行为，并不产生民事法律关系，不构成无因管理。

选项C错误。甲抚养丙5年后才得知丙并非自己亲生，主观上是履行自己的抚养义务，没有为他人的意思，不构成无因管理。

选项D正确。甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养，后来因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干。甲客观上管理了乙的事务，主观有为他人的意思，没有法定或约定的义务，而且无论是暂养还是后来牛死之后出卖牛皮、牛肉的行为都不违反失主的意思，构成无因管理。

22.甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的？（）

A.甲侵犯了乙的姓名权

B.甲侵犯了乙的名誉权

C.甲侵犯了乙的信用权

D.丙银行不应承担责任

【答案】A

【解析】本题考核人格权。

选项A正确。《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案中，甲未经许可，为不正当利益，擅自使用乙的姓名去办理信用卡，属于盗用他人姓名的行为，侵犯了乙的姓名权。

选项B错误。《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。据此可知，名誉是民事主体所拥有的良好的社会评价。本案中，甲没有采用侮辱、诽谤等方式导致乙的社会评价降低的情形，因而并不侵犯乙的名誉权。

选项C错误。甲的行为导致乙被列入不良信用记录的名单，对乙的信用确有影响，但我国目前并没有明确规定“信用权”这种人身权类型。

选项D错误。银行在办理信用卡的过程中有审查办卡人身份的义务。本案中，甲冒用乙的姓名办信用卡，银行审查有疏忽，应当承担一定的责任。

23.甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？（）

A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实

B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元

D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元

【答案】C

【解析】本题考核夫妻共同财产。

选项A、B、D错误。《婚姻法解释（三）》第5条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。选项A中“果树上结的果实”属于孳息；选项B中与选项D中的“升值”都属于自然增值，都不能认定为夫妻共同财产。

选项C正确。甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元，是婚后投资所得，属于夫妻共同财产。

24.甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得60万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有20万元存款。下列哪一说法是正确的？（）

A.60万元赔款属于遗产

B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效

C.住房和存款的各一半属于遗产

D.乙有权继承甲的遗产

【答案】C

【解析】本题考核遗产的范围、遗嘱的效力。

选项A错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，人身损害“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。据此可知，享有医疗事故死亡赔偿金的权利人是受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。因此，死亡赔偿金是对死者近亲属的一种物质赔偿，该赔偿金不属于遗产。

选项B错误。《继承法》第19条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。本案中，甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，属于部分无效的遗嘱，而非全部无效。

选项C正确。《继承法》第26条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。本案中，甲与乙婚后购买的住房及20万元存款都是夫妻共有财产，应当先分出一半给乙，其余一半是甲的遗产。

选项D错误。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承，除了为其女丙保留一部分之外，该遗嘱其余部分应认定有效，乙无权继承甲的遗产。

多选：

68.甲、乙、丙设立一有限公司，制定了公司章程。下列哪些约定是合法的？（）

A.甲、乙、丙不按照出资比例分配红利

B.由董事会直接决定公司的对外投资事宜

C.甲、乙、丙不按照出资比例行使表决权

D.由董事会直接决定其他人经投资而成为公司股东

【答案】ABC

【解析】本题考核公司章程。

选项A正确。《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

选项B正确。《公司法》第16条第1款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

选项C正确。《公司法》第43条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

选项D错误。《公司法》第44条第2款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。据此可知，公司通过增资来增添新股东的，需要股东会的特别多数决。

69.华昌有限公司有8个股东，麻某为董事长。2013年5月，公司经股东会决议，决定变更为股份公司，由公司全体股东作为发起人，发起设立华昌股份公司。下列哪些选项是正确的？（）

A.该股东会决议应由全体股东一致同意

B.发起人所认购的股份，应在股份公司成立后两年内缴足

C.变更后股份公司的董事长，当然由麻某担任

D.变更后的股份公司在其企业名称中，可继续使用“华昌”字号

【答案】BD

【解析】本题考核公司形式的变更。

选项A错误。《公司法》第44条第2款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。据此可知，有限公司变更为股份公司的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而非全体股东一致同意。

选项B正确。根据《公司法》第84条第1款的规定，采用发起方式设立股份有限公司的，可以采取分期方式缴纳出资。该法第26条规定，公司采取分期方式缴纳出资的，其余出资自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。本题中没有提到华昌股份公司是投资公司，按照一般公司处理，2年内缴足所认购的股份。

选项C错误。《公司法》第110条第1款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

选项D正确。变更后的股份公司可以继续使用原有限公司“华昌”的字号，对此《公司法》并没有限制性或禁止性规定。

70.李方为平昌公司董事长。债务人姜呈向平昌公司偿还40万元时，李方要其将该款打到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎，借期一年，年息12%.下列哪些表述是正确的？（）

A.该40万元的所有权，应归属于平昌公司

B.李方因其行为已不再具有担任董事长的资格

C.在姜呈为善意时，其履行行为有效

D.平昌公司可要求李方返还利息

【答案】CD

【解析】本题考核董事长的任职资格、职责。

选项A错误。货币比较特殊，其所有权占有即所有。该40万元最终为刘黎占有，即所有权归属刘黎。

选项B错误。李方擅自将公司资金对外提供借贷，不是其不具有担任董事长资格的禁止条件。

选项C正确。姜呈作为外部善意第三人，其与平昌公司的交易行为当然有效。

选项D正确。根据《公司法》第149条第2款的规定，李方违法将公司资金存入个人账户并擅自出借给刘黎的所获收益应当归入公司。

71.甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企业，三人均享有合伙事务执行权。2013年3月1日，甲被法院宣告为无民事行为能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商谈一笔生意，甲以合伙人身份与丁签订合同。下列哪些选项是错误的？（）

A.因丁不知情，故该合同有效，对合伙企业具有约束力

B.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其除名

C.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人

D.如甲因丧失行为能力而退伙，其退伙时间为其无行为能力判决的生效时间

【答案】ABD

【解析】本题考核合同的效力、退伙、合伙企业形式的转化。

选项A说法错误。《民法通则》第58条第1款第（一）项规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。据此可知，甲作为无民事行为能力人与丁签订的生意合同无效。

选项B说法错误。《合伙企业法》第49条第1款规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。据此可知，普通合伙人丧失行为能力不属于除名退伙的条件。

选项C说法正确。《合伙企业法》第48条第2款规定，合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

选项D说法错误。根据《合伙企业法》第48条第2款的规定可知，普通合伙人丧失行为能力，并不当然导致退伙。因此，退伙事由实际发生之日才是退伙生效之日。

72.甲、乙、丙、丁以合伙企业形式开了一家餐馆。就该合伙企业事务的执行，下列哪些表述是正确的？（）

A.如合伙协议未约定，则甲等四人均享有对外签约权

B.甲等四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人

C.不享有合伙事务执行权的合伙人，以企业名义对外签订的合同一律无效

D.不享有合伙事务执行权的合伙人，经其他合伙人一致同意，可担任企业的经营管理人

【答案】ABD

【解析】本题考核合伙事务的执行。

选项A正确。《合伙企业法》第26条第1款规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。据此可知，如合伙协议未约定，则甲等四人均享有对外签约权。

选项B正确。《合伙企业法》第26条第2款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。据此可知，甲等四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人。

选项C错误。《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

选项D正确。《合伙企业法》第31条第（六）项规定，除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。据此可知，既然都可以聘任合伙人以外的人担任经营管理人，那么让不享有合伙事务执行权的合伙人担任经营管理人就更没有问题了。

73.2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的？（）

A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据

B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据

C.乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议

D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因

【答案】AC

【解析】本题考核破产申请。

选项A正确，选项B错误。《破产法解释（一）》第6条第1款规定，债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。

选项C正确。《破产法》第10条第1款规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

选项D错误。债务人是否具备破产原因的认定与连带保证人是否具有清偿能力没有任何关系。

74.尚友有限公司因经营管理不善，决定依照《破产法》进行重整。关于重整计划草案，下列哪些选项是正确的？（）

A.在尚友公司自行管理财产与营业事务时，由其自己制作重整计划草案

B.债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议时，应按法定的债权分类，分组对该草案进行表决

C.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，即为该组通过重整计划草案

D.三分之二以上表决组通过重整计划草案，重整计划即为通过

【答案】AB

【解析】本题考核重整。

选项A正确。《破产法》第80条第1款规定，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。

选项B正确。《破产法》第82条规定，下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（三）债务人所欠税款；（四）普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。

选项C错误。《破产法》第84条第2款规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

选项D错误。《破产法》第86条第1款规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。

75.关于汇票的表述，下列哪些选项是正确的？（）

A.汇票可以质押，当持票人将汇票交付给债权人时质押生效

B.如汇票上记载的付款人在承兑之前即已破产，出票人仍须承担付款责任

C.汇票的出票人既可以是银行、公司，也可以是自然人

D.如汇票上未记载出票日期，该汇票无效

【答案】BCD

【解析】本题考核汇票的质押、汇票上的记载事项、汇票的无效。

选项A错误。《票据法》第35条第2款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。据此可知，汇票可以质押，但是质权并非自汇票交付给债权人时生效。

选项B正确。根据《票据法》第61条第2款第（三）项的规定，承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的，持票人也可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。

选项C正确。汇票的出票人可以是任何人，只有本票的出票人限定只能是银行。

选项D正确。《票据法》第22条规定，汇票必须记载下列事项：（一）表明“汇票”的字样；（二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）付款人名称；（五）收款人名称；（六）出票日期；（七）出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。

76.甲公司交纳保险费为其员工张某投保人身保险，投保单由保险公司业务员代为填写和签字。保险期间内，张某找到租用甲公司槽罐车的李某催要租金。李某与张某发生争执，张某打碎车窗玻璃，并挡在槽罐车前。李某怒将张某撞死。关于保险受益人针对保险公司的索赔理由的表述，下列哪些选项是正确的？（）

A.投保单虽是保险公司业务员代为填写和签字，但甲公司交纳了保险费，因此保险合同成立

B.张某的行为不构成犯罪，保险公司不得以此为由主张免责

C.张某的行为属于合法的自助行为，保险公司应予理赔

D.张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，保险公司应予理赔

【答案】ABD

【解析】本题考核人身保险合同。

选项A正确。《保险法解释（二）》第3条第1款规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。

选项B正确。《保险法》第45条规定，因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。本案中，张某不存在故意犯罪导致自身伤亡的行为，因此保险公司应当赔偿。

选项C错误。本案中，张某的行为不属于合法的自助行为。

选项D正确。张某的死亡与张某自己的行为之间不存在法律上的因果关系，属于他人的故意行为导致的，与张某无关。因此，保险公司应当负责赔偿。

不定项：

（一）

材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。

材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。

请回答第86-91题。

86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是（）。

A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分

C.银行因善意取得而享有抵押权

D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

【答案】A

【解析】本题考核代物清偿、代为清偿、抵押权的设立。

选项A正确。本案中，甲公司以建设用地使用权抵债必须将建设用地使用权过户给乙公司才导致债的消灭，没有办理过户登记，就没有清偿成功。因此，甲公司欠乙公司的债务仍然存在。

选项B、C错误。甲公司将自己享有权利的建设用地使用权抵押给不知情的银行，而且办理了抵押登记，甲公司是有权处分，而非无权处分。因此，银行是依据甲公司的合法处分行为获得的抵押权，并非依据善意取得制度取得抵押权。

选项D错误。代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的方式；代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，当事人以外的第三人向权利人所为的债务履行行为。本案中甲以建设用地使用权抵债是一种代物清偿而非代为清偿。

87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是（）。

A.丁公司有权向张某主张

B.丁公司有权向李某主张

C.丁公司有权向甲公司主张

D.丁公司有权向丙公司主张

【答案】AD

【解析】本题考核债务承担、保证。

选项A正确。《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。协议中对张某提供的保证方式未作约定，应当认定为连带责任保证。《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此可知，当丁公司债权到期时，其既可以找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人张某承担保证责任。

选项B错误。《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。本案中，债务转让时，曾为该5000万元债务提供房产抵押担保的李某并不知情，因此，李某不再承担担保责任。

选项C错误，选项D正确。甲公司已将全部债务转让给丙公司，且经过了丁公司的同意，转让之后，甲公司不再是债务人，丙公司才是债务人。

88.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是（）。

A.保证期间为2012年5月起6个月

B.保证期间为2012年5月起2年

C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算

D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算

【答案】A

【解析】本题考核保证期间与保证诉讼时效。

选项A正确，选项B错误。《担保法》第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。据此可知，张某提供保证的保证期间自2012年5月份丁公司的债权到期开始计算，期限为6个月。

选项C、D错误。《担保法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

主观题：

案情：大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。

李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。

李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。

另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。

当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处迸裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。

问题：

1.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权？

2.李某的医疗费应当由谁承担？为什么？

3.李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？

4.李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？

5.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？

6.对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？

7.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？

五、（本题18分）

案情：2012年5月，兴平家装有限公司（下称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司（下称大昌公司）。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

2012年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

2012年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评估验资，甲申报其价值为150万元）与现金100万元。

2013年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。

现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011年5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%.而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎.第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2012年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2012年6月初，时值130万元；在2013年1月，时值80万元。

问题：

1.甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何？为什么？

2.在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任？为什么？

3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任？为什么？

4.马祎能否要求大昌公司返还厂房？为什么？

5.乙能否取得丙、丁的股权？为什么？

6.吴耕能否取得乙转让的全部股权？为什么？

1.李某（次承租人）可以请求代张某（承租人）支付其欠付王某（出租人）的租金和违约金，以抗辩王某的合同解除权。

2.由张某（出租人）承担。因为张某（出租人）有提供热水（热水器）的义务，张某违反该义务，致李某损失，应由张某承担赔偿责任。

3.可以（是）。张某承担。因为张某（出租人）作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务；张某有保持租赁物符合约定用途的义务。

4.由李某承担。因为李某（承租人）经张某（出租人）同意装饰装修，但未就费用负担作特别约定，故承租人不得请求出租人补偿费用。

5.否（李某或张某均不应当承担赔偿责任）。因为李某与黄某之间并无合同，李某不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某并无过错，不需承担侵权责任。故张某不应承担赔偿责任。

6.郝某不应当承担赔偿责任。B公司应当承担赔偿责任。因为郝某是B公司的工作人员，执行B公司的工作任务，故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品的生产者请求赔偿，也可向产品的销售者请求赔偿。故B公司需承担侵权责任。

7.李某不应承担赔偿责任，B公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无过错。缺陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。