2015版建设工程施工合同对承发包双方权义影响

今年，住房城乡建设部出台了新的2013版《建设工程工程量清单计价规范》(以后简称2013版规范)。与此同时，住房城乡建设部、工商总局对《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)进行了修订，制定了新的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)。2013版清单规范由08版规范的136条增加到2013版的328条。施工合同范本则从1999版的29页变更为2013版的151页。变动内容之多，涉及方面之广，可见一斑。新版合同范本增加的条款对承发包双方有什么影响，笔者从平常代理的建筑纠纷角度阐述如下：

一、新合同更加尊重承发包双方意思自治，给双方更多谈判空间。

在该合同说明中写到“《示范文本》为非强制性使用文本”，说明国家并不强制当事人必须使用该合同文本，但鉴于建设施工合同履行中关系错综复杂，国家已经汇集行业精英，根据施工实践，总结出了履行合同中各方可能存在的权利义务，因此，建议当事人尽可能采用该文本签订合同，防患于未然。

除了该文本并非强制使用外，在《通用条款》中，该文本载明“除专用合同条款另有约定外”之处有77处之多。这说明该文本在许多条款仍然首先尊重当事人双方的约定，只有在当事人没有约定的情况下，按照示范文本履行。上述两点都说明，合同效力的认定原则仍然应该依据《合同法》，即只要双方约定不违反国家强制性规定即为有效。

由于新的合同版本是尽可能给双方有更多的谈判空间。因此，合同条款的谈判磋商就显得尤为重要。谁在谈判条款是掌握了主动权，谁就有可能在最后的博弈中获胜。有因必有果，签约的草率就可能埋下履约中无法充分维护自身权益的隐患。

二、新合同在平衡双方权利义务的基础上，尽可能保护施工者权益。

新的合同版本更加注重平衡承发包双方的基本权益，进一步详细约定了99版合同没有约定，但在施工合同履行中双方容易发生纠纷的问题。

在建设施工合同关系中，施工者由于互相竞争，往往在签约中处于弱势地位，鉴于此，新的合同版本替施工方设定了许多条款，防止施工方利益受损。具体如下：

(一)工程价款调整问题。

(1)人材机价格波动问题

该合同范本为施工方在施工原材料出现市场波动时如何调整合同价款安排了详细的计算方法，方法有两种：一是采用价格指数进行调整，二是采用造价信息价进行调整。当然，双方也可以选择其他调整方式。针对上述两种选择，施工方选择时要考虑是否有相关数据可以采用，如采用价格指数的，就必须有双方认可的指数提供方;信息价就必须考虑所要调整的材料有信息价公布参照。否则，上述条款将难以执行。

所要提醒承包方的是，该条款双方可以约定变更，发包人往往会利用自己的优势地位要求承包人承担该风险，作为承包方则要坚持自己的底线。

(2)由于法律法规变化引起的价格调整。

该合同范本约定，除非承包人引起延期致法律变动导致费用增加外，一般情况下，增加的费用应该有发包人承担，并顺延工期。

(二)暂停施工权利的行使

该合同约定对于发包人引起的暂停施工持续84天后，视为取消该项工作，或承包人可以解除合同。

具体分两种情况：一种是视为取消该项工作，具体条款约定为“监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第(2)项的可取消工作”;另一种是可以解除合同，具体条款约定为“暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行”。

承包人看依此制约发包人故意延缓工程进度的情况。

(三)工期问题

1、因发包人开工延误，承包人可以追究违约责任。

该合同约定因发包人原因未能在计划开工日起90天内开工的，承包人有权要求发包人承担违约责任或解除合同。该合同条款为“承包人应按照第7.1款〔施工组织设计〕约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行”还约定“开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排”对于不能按时开工问题，该文本进一步约定“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。”

因此，如果发包方不能按时开工，施工方完全可以依据该约定追究发包方违约责任，并可以按照所报文件中注明的设备、人员主张损失数额以及利润。

当然，依据该合同约定，当施工方违约时，发包方亦然可以主张违约责任。

(2)极端恶劣天气可以要求增加费用及顺延工期

该合同约定“合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形”，同时约定“承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。”

(四)工程验收问题

1、该合同约定“发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”促使发包人尽快履行接受工程义务。

2、该合同约定发包人逾期验收及接收工程的应该支付违约金，以此限制发包人不积极验收及接收工程的情况。具体为“发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”

3、该合同约定竣工日期为提交验收申请之日，比此前竣工日期为验收通过之日有事提前。具体为“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期”。

(五)竣工结算问题

(1)该合同限定发包人审核结算书时间为14天。该合同约定：“承包方在验收合格后28天内提交结算书。发包人应在14天内审核并可提出修改意见。承包人应该修改。”

(2)该合同约定发包人对结算书不予答复视为已签发竣工付款证书。

具体条款为“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”

(3)该合同约定发包人对结算书无异议的付款时间为验收后的70天。具体条款为：“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。”结合其他条款，发包人对结算书无异议的付款时间为：自工程竣工至付款时间为：28+28+14=70天。

但该合同并没有进一步约定发包人对结算书有异议的情况下，付款时间如何确定的问题。需要当事人设计条款进一步避免次情形出现。

(4)该合同约定逾期付款的违约金可达同期同类贷款基准利率的两倍。具体条款为“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”

(5)该合同约定了承包人对付款数额不予认可的处理方法。具体条款为“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。”

(六)付款方面

(1)安全文明施工费必须足额、限期支付，否则，承包人有权暂停施工。

该合同约定了安全文明施工费和经发包人同意采取合同约定以外的安全措施所产生的费用，由发包人承担。同时约定了安全文明施工费支付时间及支付比例问题。具体条款为“发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕执行。”

(2)预付款支付

该合同约定发包人不按期支付预付款的，承包人有权暂停施工。具体为：“发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕执行。”

(3)进度款支付

该合同约定了发包人不及时审核和支付进度款，视为已签发进度款支付证书，发包人不按时支付进度款将承担违约责任。其条款为“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。”

同时约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”

(七)质量缺陷及保修问题

(1)单独约定缺陷责任期，且最长为24月。

该合同约定“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”

(2)承包人可以用保函代替质保金。

该合同约定“除专用合同条款另有约定外，(70)质量保证金原则上采用保函方式。”有助于承包人及早收回工程款。

(3)该合同约定质保金的扣除时，应区分保修事项是承包人责任、发包人责任、还是其他责任。避免了此前不分责任过错，一并由承包人保修的情况。

但该合同并没有约定上述情况的举证责任，需要当事人签约时细化。

三、对发包人权利义务影响

(一)对承包人的相关限制及义务约定;

为了保证施工质量，避免挂靠等问题发生，该合同范本在《协议书》、《通用条款》《专用条款》均对承包人项目经理及其他人员进行了较详细的约定，并且把承包人问题细分为承包人义务、承包人人员、项目经理、分包、工程照管、履约担保等。

1、约定项目经理应当与施工方具有劳动关系，每月应保证一定时间留驻施工现场，且发包人有权利要求更换不称职项目经理。

其中，对项目经理的约定有：“项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。”以及“项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。”违反上述约定，承包人将承担相应违约责任。

此外，还约定发包人有权要求更换项目经理，且“承包人应在接到第二次更换通知的28天内进行更换”。

2、约定承包人主要管理人员应该与施工方具有劳动关系，且每月离开施工现场超过5天需经发包人同意。

该文本约定“承包人应在接到开工通知后7天内，向监理人提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。”

还约定“发包人对于承包人主要施工管理人员的资格或能力有异议的，承包人应提供资料证明被质疑人员有能力完成其岗位工作或不存在发包人所质疑的情形。发包人要求撤换不能按照合同约定履行职责及义务的主要施工管理人员的，承包人应当撤换。承包人无正当理由拒绝撤换的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。”另外，还约定“承包人的主要施工管理人员离开施工现场每月累计不超过5天的，应报监理人同意;离开施工现场每月累计超过5天的，应通知监理人，并征得发包人书面同意。”。

上述约定，对于承包人保证施工技术力量，管理能力，限制其转包工程或挂靠具有一定积极意义。

3、分包的约定

此次合同文本细化了分包的权利义务，要求双方明确“工程主体结构、关键性工作的范围”，并明确除法律文书要求或双方另有约定外，“分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款”。

4、承包人现场勘查的约定。

在该合同文本中，此次增加了承包人现场勘查的内容。其目的在于促使承包人在进入现场施工前，明白场地能否达到施工要求，并提出相应费用要求，避免工程完工后因此发生纠纷。

(二)工程变更问题。

1、该合同明确变更的范围

该文本进一步明确界定了属于变更的情形，具体为：“(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。”

2、该合同明确变更权行使的主体为发包方或监理方。

3、该合同进一步明确变更估计的支付时间

该文本约定变更估计的程序及价款支付时间为“因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。”

(三)施工进度措施

约定施工方应该提交的施工组织文件。

该文本约定施工方应该提交施工组织设计，并包含以下文件“施工方案;施工现场平面布置图;施工进度计划和保证措施;劳动力及材料供应计划;施工机械设备的选用;质量保证体系及措施;安全生产、文明施工措施;环境保护、成本控制措施;合同当事人约定的其他内容。”而这些文件，将可能是施工方承诺按期完工的证据，一旦施工方无法按照上述承诺完成施工，将可能承担违约责任。

(四)进场的设备设施

约定投入使用的施工设备和临时设施应报监理核查或批准。

该文本约定“进入施工场地的承包人设备需经监理人核查后才能投入使用。承包人更换合同约定的承包人设备的，应报监理人批准。”此约定意味着施工方设备进入现场时的义务，但也可以作为将来窝工损失的计算依据。

(五)签证与索赔问题

1、该合同约定双方索赔提出的时限为28天。

2、约定承包人接收竣工付款证书后，即无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。条款为“按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。”“承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”

【结语】

在建设施工行业进一步市场化的情况下，在中国建筑市场进一步与国际接轨的情况下，国家建设部门力图为承发包双方设定好施工过程中每个环节的权益分配，但究竟谁能从新版合同中受益，关键取决于是否对合同管理及签约内容的重视。

文章转载互联网作者：建筑工程律师记事