合同履行地发包人与雇主

在我国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的规定，发包人与雇主承担连带责任，雇员可以选择赔偿义务主体，发包人与雇主都有义务赔偿。但在内部责任份额的承担上，《若干解释》并未作具体规定。实践操作中，各地法院基于对法律理解的不同也出现了不同的审判结果。

《若干解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这一规定源于《中华人民共和国安全生产法》第16条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”、第86条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国建筑法》第22条、第29条的规定。

发包人、分包人承担连带赔偿责任的情况主要发生在国家对一些特殊的生产经营有特别资质要求的领域。因此，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的承包人(雇主)没有相应资质或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任。

在审理中，对发包人基于选任不当对承包人的雇员承担连带赔偿责任后能否追偿，存在两种不同观点：观点一认为发包人可以全额追偿，由于雇主对雇员承担的是一种无过错责任，且雇主对雇员的损害赔偿是终极责任承担者雇主对雇员损害承担的是无过错责任，即雇主作为雇员损害的终极责任承担者，而发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此发包人、分包人履行赔偿义务后可以向雇主追偿;观点二认为发包人对自己过错所应承担的部分不可追偿，理由是发包人选任不当已违反法定义务，与雇主构成共同侵权，应承担相应的法律责任，有相应过错就应承担相应赔偿责任，这样符合公平正义原则。[2]

(一)对于终极民事责任的理解

民事责任，是对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。[4]民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。

依民事责任的承担人对其承担责任后，是否可追偿为标准，而将各种民事责任形式划分为终极责任和非终极责任。终极责任的定义，笔者认为，是基于主要的法律关系而产生，违反终极义务而产生的民事责任。非终极责任则是基于从属的法律关系而产生，违反非终极义务，由非最终责任承担者承担的民事责任，如保证责任系非终极责任的普遍形式。在保证借款关系中，借款关系应为主要的法律关系，保证关系应为从属的法律关系。在主要的法律关系中，债务人负有终极义务，如债务人不履行该终极义务，应该承担终极责任。在从属法律关系中，保证人负有非终极义务，如保证人不能履行该非终极义务，就应该承担有关的非终极责任，即保证责任。以终极责任和非终极责任的观点视之，保证责任应为非终极责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

雇主与发包人责任承担确定后，对于双方共同侵权责任的具体份额问题，笔者提出以下两点作为参考：

1.根据公平和利益平衡原则来确定。从利益法学派的观点来看，侵权行为法保护的终极价值就应该是：安全、自由、平等，侵权行为法上归责原则的变迁正是体现了侵权行为法自身寻找“黄金分割点”的努力。正是该“黄金分割点”提供了一条如何平衡“行动自由”与“权益保护”的合理路径。[9]我国民法通则第4条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的劳动直接为雇主创造利润，雇员伤害应当计入雇主的生产成本和经营风险，因其获得收益高于发包人获得的收益，根据利益得失平衡原则，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分责任比例。

2.根据雇主与发包人的过错程度进行区分。侵权过错程度的区分可以追溯至罗马法，罗马法将过错区分为故意、重大过失和轻过失，[10]该理论对大陆法系民法及英美法系的判例都产生过重大影响,在一定程度上决定侵权责任的成立及侵权承担的责任范围。而过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为，任何人致他人损害均应赔偿，但赔偿须以过失为前提，即过失应与赔偿成比例。[11]本案中，在排除了受害雇员本身的因素后，雇员在为雇主提供劳务，其人身置于雇主一定的控制支配下。雇主可以根据雇佣关系指挥命令雇员的用工行为，且雇员所为劳动之收益归属于雇主。雇主享有支配控制雇员人身的权利，理应承担雇员受损的责任，如此权利义务方能平衡。再者，雇主直接受有雇员劳动产生的收益，雇主有责任保障为其赢取利益的雇员的用工安全，也有能力在雇员受损时给于赔偿，发包人无法直接对雇员的活动进行管理，仅应尽到作为诚信善意之人的注意义务，其过错表现在对雇主选任、监督、管理疏于注意义务.

由此可见，雇主对于雇员受害的过错远大于发包人的过错，应当承担主要赔偿义务，而发包方的所承担的赔偿义务要轻于雇主。如果您的情况比较复杂，本网站也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。