哪些情形是属于违法发包的

2013年，某天然气管道局第二工程分公司承包一项煤气气管网工程，并将其中的管道安装工程分包给小黄。2013年6月至当年12月，小黄又雇佣农民工小罗从事管道安装工作。小黄与小罗约定，小罗每月工资10000元。但截至2014年2月，小罗并没有收到全部的工资，共被拖欠工资达30000元。2014年3月，小罗前往小黄处索要工资未果。于是小罗向所在地的人民法院提起了民事诉讼，要求小黄支付拖欠的劳动报酬，在律师的建议下小罗还将某天然气管道局第二工程分公司作为共同被告告上法庭。经法院审理，最终判决包工头小黄支付农民工小罗劳动报酬30000元，并由承包商某天然气管道局第二工程分公司负连带清偿责任。

春节将至，拖欠农民工劳动报酬的问题又凸现出来，特别是在存在项目工程违法发包的时候，实际工作的劳动者可以向谁提出工资支付申请，承包商又承担怎样的责任，笔者借本文为大家做简单介绍：

一、劳动者应了解是否属于违法发包。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第四条中规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

而根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)相关规定，实践中违法发包一般有以下几种情形：

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

(八)法律法规规定的其他违法发包行为。”

一旦出现上述情况，劳动者就应当警惕。特别是在很多情况下。劳动者跟随着“包工头”个人来到工地施工或无法分清用工单位是否具有合法资质，就更加容易陷入欠薪的陷阱。

二、违法发包企业对实际施工人的雇工承担工资清偿连带责任。

在《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于此种用工主体责任，上海市高院《民事法律适用问答》(2011年第3期)中就明确了：“一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系……但依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。”

因此，这种用工主体责任表现为对实际施工人的连带清偿责任。这也就意味着，一旦发生实际施工人拖欠劳动者工资的情形，违法发包人对支付工资具有连带清偿责任。

劳动者如果遇到雇主拖欠工资，又发现雇主是个人或不具备相应资质或安全生产许可的施工单位，在提起追偿劳动报酬诉讼时，可以将项目的承包商作为连带责任主体，一起告上法庭，以维护自己的合法权益。