施工合同纠纷非法转包具有法律效力吗

一、转包、分包行为的认定

根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人(分包合同的发包方)与分包人(分包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。合法的分包必须符合三个条件：

(1)须经发包人同意或者认可;

(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;

(3)分包人须具有要相应的资质条件。

分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(即转承包人)。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。

二、非法转包、违法分包行为的法律界定

根据《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条第二款相关规定。在实践中违法转包行为主要包括以下几种：

(1)直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人;所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。承包人在承接工程后，如对该工程不派驻项目经理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属工程转包行为。

(2)一次转包与多次转包。所谓一次转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给他人承包后，不再转包的行为;所谓多次转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人承包后，工程被再次或数次转包的行为。

国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些。但分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢?根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，如果分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，将不以违法分包论。

三、非法转包、违法分包的法律后果

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施上述违法行为有两个法律后果：第一、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

1、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。

因非法转包、违法分包的违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。

2、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。

具体到非法转包、违法分包的违法行为上，“非法所得”包括承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。

四、施工合同纠纷非法转包具有法律效力吗

工程建设非法转包、违法分包施工合同不具备法律效力。我国房地产业和建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象。有些建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程进行非法转包、违法分包，从而导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定。

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