如何解决挂靠经营现有不足的问题

(一)现有法律在适用中的不足

对于此类案件，现有法律在程序法和实体法中随都有相应条文规定，但相应的规定并不是很全面。

程序法方面，仅在《意见》)第43条指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人情况。

实体法方面，对挂靠行为的规范仅见于《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第26条对超越资质、借用资质承揽工程的行为的禁止性规定和其解释第4条将借用资质的行为认定为无效的规定，且均没有提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念、纠纷责任的承担以及比照适用情况。程序法与实体法的严重缺位，使审判实践缺乏法律依据，成为导致裁判原则不统一的重要原因。

(二)解决思路和对策

1、相关部门尽快制定解决挂靠纠纷相关法律规范

现行法律规范对挂靠纠纷的规制存在缺位，不仅给审判工作带来问题，也使行政管理缺乏规范依据，如《建筑法》只规定了对被借用人如何处理，没有规定借用人的责任。因此，加强挂靠纠纷相关法律规范的制定，是解决现存问题的基本途径。

2、建筑企业进行有效的内部管理

挂靠经营是被挂靠者企业资质管理放任的表现，因此，要解决这一混乱问题，被挂靠者必须加强自身的内部管理，尤其是加强施工管理，如监督建设工程质量、安全、工期以及材料购进情况。在符合一定的条件下，被挂靠者需要被挂靠经营的，应由其向行政主管部门进行申报，经批准后方可进行挂靠经营。同时，在审判中加大被挂靠者承担的责任，使其认识到挂靠给企业带来的严重后果，从而减少挂靠的产生。

3、行政主管部门加强行业管理和教育培训力度

建筑行业行政主管机关要对发现的挂靠经营行为及时曝光，公布于政府网站，记入不良档案;对涉及重大安全责任事故、民工围堵政府机关等情形的被挂靠者，提请上级主管部门处理。定期对总承包单位进行培训，用挂靠经营的严重后果进行警示，避免新的挂靠经营产生。同时政府各部门行政机关要加大配合，对挂靠经营进行综合治理，并适当放权，给建筑主管部门对挂靠行为规制的空间。

总之，由于对挂靠行为的法律规范存在缺位，我们很难在民商法理论上对其定位。审理此类案件可以参考以下原则。一是合同相对性原则。虽然此原则在涉他合同、代位权、附保护第三人作用的契约等情况有所突破，但在合同纠纷领域中仍有较大的适用空间。它强调只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。在挂靠纠纷中，第三方主张权利时也要适用这一原则，并且这一权利的主张与挂靠者和被挂靠者之间纠纷的处理结果不发生相互影响。二是利益衡量原则。它是伴随着法律缺位与滞后现象而出现的法学方法论，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后，考虑应侧重于哪一方利益的判断和取舍的活动，以其个案性、判断性和先决性为最大特征。

利益衡量作为一种司法衡平的方法，以实现真正的社会利益最大化为目的。在挂靠纠纷中，存在挂靠者、被挂靠者以及第三方个体真实利益冲突，进行利益位阶定位时要结合社会公共利益、主流价值倾向等实际情况确定利益衡量的价值准则，以各方合法利益的协调及牺牲最小化为目的，进行价值衡平。三是例外原则。它是处理挂靠纠纷需注意的又一个重要原则。有两种挂靠的情况比较特殊，挂靠者本身具备建筑等级资质，挂靠资质等级更高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相符，这时不宜认定为承接此工程的挂靠协议无效。因为建筑资质是安全的保障，其自身建设能力、质量安全保障足够承揽现实工程，因此，即使存在资质借用情况，也不宜认定该挂靠协议无效。还有一种挂靠形式，由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，这时挂靠者已完全在被挂靠者的管理中，尽管双方也存在上交管理费的挂靠协议，也不应认定此协议无效。