本案工程款能否以代位权诉讼形式追回

1995年12月7日，某市第二建筑安装工程公司(下称二建公司)下属的第二建筑工程处(乙方，下称建筑二处)与某市工商行政管理局(甲方，下称工商局)签订《职工宿舍楼建设合同书》，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积为4000m，甲方“按施工进度付款”、“按实结算”;同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由建筑二处下设的一施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。建筑二处与施工队还约定，工程结算所得款项一概归施工队负责人吕*同支配，但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。建筑二处和吕*同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程及时竣工，吕*同拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工，验收合格后交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供材料折价后，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕*同多次向工商局要求付款，工商局以其与吕*同之间无合同关系为由拒绝。当吕*同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时，江某以种种理由推托。吕*同遂以工商局为被告，向法院提起代位权诉讼，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。法院受理后，追加二建公司为第三人参加诉讼，并支持了原告的诉讼请求。

庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。

一、关于本案合同的效力问题

本案涉及到建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同和建筑二处与吕*同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效，直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立。被告主张第一份合同无效的理由，主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。

笔者认为，被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下：

首先，本案中吕*同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕*同出于无奈才不得不垫资施工，以保证工程如期完工。这种做法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。