违法发包劳动者受伤谁担责

发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

一、从法律规定与政策规定层面分析

首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。

其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定，即对于给劳动者造成的损失，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

在审理劳动关系案件中，若政策性规定与法律规定不相冲突，鉴于劳动争议法律法规的不完善，劳动争议政策性较强的特点，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。

二、从劳动关系的基本特征分析

(一)劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中，建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由承包方直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不知道承包方招用的劳动者是谁，双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系，则与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。此外，依照《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同，法院是否应当予以支持，若支持，则有强制缔约之嫌，有违《合同法》的本意。若不支持，又违背《劳动合同法》的相关规定。

(二)劳动者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。

三、从公平的角度分析

有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任;而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任，不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任，还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用(养老、医疗、工伤等五类保险)、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费，一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使承包方可以置身事外、逍遥法外。

四、从保护劳动者合法权益角度分析

发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位，可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任，诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益，应当适用《劳动合同法》第94条规定，由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包，促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理，防止工伤事故的发生，也为劳动者维权增加一道安全屏障。具体到本案，二审判决虽然确认沈某某与溧阳市某建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系，也对沈某某要求溧阳市某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持，但并未阻断沈某某的救济途径。沈某某受沈海某招用，沈海某系不具备用工主体资格的个人承包经营者，双方形成的是非法用工关系，非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围，当两者发生劳动争议时，沈某某可以同时起诉沈海某和溧阳市某建筑安装工程有限公司，要求沈海某给予一次性赔偿，赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，同时要求溧阳市某建筑安装工程有限公司与沈海某承担连带赔偿责任。

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