建设工程黑白合同结算法律分析

湖北荆楚律师事务所郭王飞律师

建设工程中的黑白合同，是指建设工程施工合同的发包方和承包方就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容不同的合同，通常把经过招投标并且备案的合同称为白合同，把与白合同有实质性不同内容的，发包方和承包方实际履行的合同或者补充协议称为黑合同。

一、黑白合同，应当以白合同作为结算工程价款的依据

黑白合同应当按照黑合同结算还是应当按照白合同结算，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)出台之前，没有法律规定。经常有承发包双方因为施工合同的工程价款、工期等问题发生争议起诉到法院，承包方拿了一份合同，要求按照经过招投标并且经过备案的白合同进行结算;发包方也拿了一份合同，要求按照双方实际履行的黑合同进行结算。两份合同都盖了章，都是真实的，这就是黑白合同。

更有意思的是，有的法院判决按照黑合同进行结算。理由是，黑合同是双方当事人真实的意思表示，是当事人实际履行的合同。白合同只是为了通过备案，双方当事人没有履行白合同，怎么能够按照一个没有实际履行的合同结算呢，于是判决按照黑合同结算。有的法院与此相反，认为，依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。黑合同违反了上述法律规定，因此，黑合同应当认定为无效合同，判决按照白合同进行结算。可见，在司法解释出台之前，法院处理黑白合同的结算问题无法可依。司法解释的出台解决了这个问题了。

《司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

二、黑白合同成立的条件

(一)、白合同成立的条件：

1、工程项目经过了招投标而且中标是有效的。

《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。可见，不是所有的建设工程项目都必须要走招投标的程序。没有经过招投标的合同尽管经过备案，也不适用黑白合同的规定。

2、经过招投标的合同必需备案。

没有经过备案的合同也不符合白合同的条件，不能作为结算的依据。

3、白合同必须是合法有效的合同。

(二)、黑合同成立的条件:

黑合同成立的条件是必需与白合同有实质性内容的不同。

《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，可以认为建设工程施工合同实质性内容的范围包括工程量、工程质量、工程期限、工程价款和计价方式等。

三、黑合同的签订时间

黑合同签订的时间有两种情况，一是黑合同与白合同同时签订，二是黑合同在白合同之后签订。对于这两种形式的黑白合同，应当以经过招投标备案的白合同作为结算的依据。

工程实务中还有一种比较特殊的情况。就是必须招投标的工程项目，在没有进行招投标的情况下双方先签订了工程施工合同，有的承包方已经进场施工。在施工过程中，双方又补办了招投标手续，仍然由前一个施工合同的承包方中标，并依据招投标文件签订了第二份施工合同，进行了备案。这种情况下后一份施工合同，因为违反《招投标法》第55条的规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判，中标无效，应当确认为无效合同。前一份施工合同因为没有办理招投标手续，也应当确认为无效合同。两份合同都无效，应当按照实际履行的先合同进行结算。

黑白合同的主要区别往往在计价方式、工程款、工期和工程质量上约定不同。比如，白合同约定的是可调价，黑合同约定的是包死价;白合同总价高，黑合同总价低;白合同造价不下浮，黑合同造价下浮等等。总之，黑合同对于承包方更为不利。

四、黑合同的效力

应当注意的是黑合同并非无效合同，司法解释并没有说黑合同无效，而是说黑白合同有实质性不同的，以白合同作为结算工程价款的根据。既然黑合同并非无效，那么黑合同中与白合同非实质性不同的约定，应当从约定。

结论：

建设工程项目经过招投标，签订了施工合同并且备案以后，发包方往往借助优势地位，强迫承包方另行签订不利于承包方的黑合同。遇到这种情况，在工程结算的时候，承包方就可以依据司法解释的规定，请求按照白合同进行结算，维护承包方的合法权益。