工程承包合同不付工程款,可以同时主张利息及违约金吗

一、建设工程合同的概念及逾期付款违约责任类形

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程合同合法有效情形下，双方在合同中既约定了逾期付款违约金又约定了逾期付款利息，如果发包人未按约支付工程款，能否适用合同约定，同时赔偿逾期付款违约金及逾期付款利息?我认为关键分析迟延履行违约金及逾期付款利息的法律性质及其相互关系。

二、逾期付款利息与迟延履行违约金的法律性质

1.逾期付款利息的性质

关于逾期付款利息的性质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定的利息性质为法定孳息。“建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程价款，许多情况下特别是在建设工程已经完工发包人拖欠工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单的债权债务关系，故本条规定在发包人欠付工程价款情况下，即使合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息”。利息的性质属于法定孳息，逾期付款利息本质上属于违约方占用对方资金所获得的不当收益。在合同法律关系中，一方不履行合同义务，应向对方赔偿损失，其中包括拖欠资金的法定孳息损失。逾期付款利息的法定孳息性质在我国现行立法上已有相应的体现。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

2.逾期支付工程款的违约金性质

违约金是指一方当事人由于过错不履行或不完全履行合同，应当依照合同的约定或由法律的规定，支付给另一方一定数量的货币。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。由于《合同法》奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效。法律规定预定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。因此工程发包人逾期支付工程价款的，应当承担相应的违约责任。当事人如对逾期支付工程价款约定具体数额违约金或者违约金计算方法的，应当按照合同约定支付违约金。

三、关于违约金与利息的相互关系

确定了欠付工程款利息作为法定孳息，与工程款本金之间具有随附性的属性之后，特别是最高法院《施工合同纠纷解释》对其作出明确规定之后，其实也就不难理解判断其是否可与违约金并用的问题。通说认为，违约金是合同当事人约定的，一方违约时，即不履行或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。可见违约金是违约责任承担的一种方式。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。条文对违约金的性质、作用、国家干预(即违约金的调整)、损失赔偿额的约定等作了明确规定，其与作为法定孳息且具有与本金附随性质的利息显然是两种不同的给付。我国的立法与司法实践均承认违约金具有补偿性与惩罚性的双重性质，但以补偿性为主，惩罚性为辅，它与损失赔偿是一种相互补充的关系。

我国尚无任何法律明确规定违约金与利息不能同时适用，如果说欠付工程款计付利息后就不能适用违约金，明显对守约的承包方不公。当然，对于承包人主张利息与违约金并用的情况下，发包方如果认为其违约金过高而要求调低，对此，应另当别论。应当依照《合同法》第一百一十四条和最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理，该司法解释第二十九规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

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