挂靠施工关系与其它法律关系如何区分

挂靠施工关系与其它法律关系的区分

挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠关系后，出借人的经营权并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。

由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠关系与委托合同关系相似。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在：

1、被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此;

2、虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负;

3、在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费;

4、受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务;

5、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

挂靠关系与代理关系的区别是比较明显的。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理关系有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。

从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件;第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。

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