买回权是否对抗第三人得依具体情形不同而分别认定

一、案情简介

2005年8月份，老张因儿子上大学急需用钱，将自己80多平米房屋以20万的价格出卖给小王，并约定如果老张在四年内要求赎回，小王应无条件给予赎回。之后，双方于同年9月6日办理了产权过户手续。2008年，老张提出赎回要求，小王坚决不同意。于是老张向法院起诉，请求法院判决小王将房屋归还。

二、案例判决

一审法院认为，合同约定的“赎回”系买回权，属于合同权利，而老张主张的“归还”属于物权请求权。诉争房屋已经登记为小王所有，所以老张对诉争房屋不享有物权，因此老张诉请要求小王归还房屋，于法无据。于是判决驳回老张的诉讼请求。

三、分析意见

(一)本案的关键在于，由于对买回价格没有约定，我国法律又没有对买回权进行规定，能否认定为原价赎回就有一定的困难。本案存在法律漏洞和合同漏洞的重合，应该可以填补。

1、即使一审法院的观点是成立，其程序也是严重违法的。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，一审法院如果认为，一审老张的诉讼请求有误，也就是其主张的法律关系的性质有误，应当告知一审老张可以变更诉讼请求。但是，一审法院在没有履行释明义务的情况下，直接予以驳回，违背了上述法律的规定，属于程序严重违法。

2，一审法院将老张主张“归还”房屋的请求权认定为物权请求权，不但违背了法律规定，而且也与司法实践的判决习惯不符。

3，老张的主张符合法律规定，应当予以支持。

(二)本案在出现法律漏洞的情况下，应当依照民法解释学原理予以填补，从本案的具体情况看，可以依照习惯和比较法的方法来进行填补，老张的诉讼请求应予以支持。具体理由如下：

1、2005年8月份，老张因急需用钱，将讼争的房屋以20万元出卖给小王，并约定如一审老张在四年内若需赎回，应无条件给予赎回。为此，合同双方履行了合同义务。现一审老张在四年之内主张买回权，要求对方归还房屋，完全符合合同约定。

2、买回权，由于我国法律没有明文规定，只能归入无名合同之中。依照买回民间习惯，买回方即原出卖方应承担返还价款及相关费用。关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点：解除权、债权、抑或物权。

其一，解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除。因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”，而该条系属“买卖的取得及解除”一章。《日本民法典》第579条更是明确地规定：“不动产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还，而将其买卖解除。”

其二，债权说。该说认为，买回系特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖的基础上，但却属于原买卖之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权，是以当事人约定的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件，即出卖人为买回意思表示的为条件成就，再买卖发生效力;出卖人在一定期限内不为买回意思表示，则条件不成就，再买卖不发生效力。《德国民法典》即采此说(该法典第497条)。

其三，物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定，买回权之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力，但根据该法典第1070条及1079条的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请求交出标的物。

我们认为，基于定主义原则，考虑到我国现行法律(无论物权法，抑或债权法)均未对买回权作出规定，更未赋予登记的买回权以物权效力，故物权取得说难以成立;而如果将买回视为买卖合同的解除，则当事人不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，此种效果稍显僵硬，倘若将买回规定为一种再买卖，赋予买回权以债权性质，则当事人可以约定买回时的价款，亦可以在无约定时适用法律的规定，买回权的适用更为灵活，更能体现意思自治的民法精髓，故债权说较之解除权说更为可取。此亦为国内多数学者的观点。

(三)买回权既为形成权，则其行使必有期限限制。通常认为，买回权的期限得由当事人间予以约定，但当事人间约定的期限不得超出法定期限。买回一经买回权人为买回的意思表示到达于买受人即发生效力，买回权人与买受人间即产生有别于原买卖合同确定的新的债权、债务关系。买回系当事人订立的以出卖人为买回意思表示为停止条件的再买卖合同，买回权系出卖人所拥有的一项有别于卖回权与优先购买权的债权。买回权以出卖人为买回意思表示为生效条件，买回权人在买回合同生效后，负有返还原标的物价金、为原买卖所支付的费用及买受人为改良标的物而支付费用的义务;买受人担返还原标的物及移转其所有权的义务，但这并未剥夺买受人对标的物予以改良并实施法律上处分的权利。因此，买回权制度对于充分发挥物的效用，加速民事流转，满足当事人的特别需求，充分体现意思自治原则，具有特别的价值。另外，买回权能否对抗第三人，应根据具体情形分别认定。

综上所述，由于双方没有约定买回时的价款，应当依照习惯，由买回方即原出卖方承担返还价款及相关费用，房屋返还给原出卖人。