8341精锐律师法律常识之：违反《土地管理法》关于划拨土地未经审批的出租行为是否必然无效

城镇国有划拨土地租赁合同的法律效力问题一直成为司法实践中的重点和难点，根据合同法第五十二条的规定，合同无效应具备五种情形，对于划拨土地使用权的出租、转让、出让，依据国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理办法》第五条规定，未经市县人民政府土地管理部门批准，不得转让、出租、抵押，据此规定，可否判定此类租地合同当然无效呢，答案是未定的。合同法第五十二条五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，所订立合同无效。这里的强制性规定应当理解为禁止性规定，且应当是效力禁止性规定，不是管理性禁止规定。民法理论根据禁止性规范对于合同效力的影响，区分为禁止性规范和管理性（取缔性）规范，违反效力性禁止规范的合同为绝对无效，违反管理性禁止规范的合同，并不当然归于无效，司法审判实践中如何区分效力性的禁止性规范以及管理性的禁止性规范，学界对此有不同认识，其一是：强制性规定是否为效力性规定或是取缔性规定，应探求其目的，即可认为非以违法行为之法律行为为无效，不能达其目的者为效力性禁止规定，可以认为仅在防止法律行为事实上之行为者为取缔性规定；其二是：认为法律规定违反禁止性规定将导致合同无效可不成立的，该规定属于效力性禁止规范，法律虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范；法律虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定后若使合同继续有效并不损害国家利益或公共利益，只是损害当事人利益，此种情形下该规范就不属于效力性禁止规范，而是取缔规范；第三种观点认为，禁止性规范禁止的是合同行为本身，只要发生这种行为的对应合同，就会绝对损害国家利益和公共利益，禁止性规范的目的在于禁绝此类交易的存在，违者当然无效，属于效力性禁止性规范；另一种禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是于当事人的市场准入资格有关，合同行为本身仍属于法律允许，但是禁止市场主体在未取得交易资格时从事此种交易，法律禁止的仅仅是不得在未取得相应的资格时进行交易，就划拨土地租赁行为来说，尽管当事人违反了一系例的行政法规，但这些法规并非禁止土地使用权的交易，而是要求当事人在取得批准后才能交易，由此可见，这类规范应理解为管理或取缔性禁止性规范，并不当然导致合同无效。此外最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第十二条规定，人民法院认定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。