论诉讼代理主体之规范

一、存在问题的几种诉讼代理主体

我国《民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》也有类似的规定。因此，我国诉讼代理的主体是开放式的，多元的。这种多元主体参与诉讼代理的体制一方面扩大了当事人选择诉讼代理人的范围，但另一方面也存在诸多弊端。其中一个共性问题是非执业律师诉讼代理人无法投保职业责任保险，如果诉讼代理人在诉讼代理中给当事人造成损失，当事人无法通过职业责任保险途径获得赔偿。为了分化律师执业风险、保护被代理人的利益，我国建立了律师执业责任保险制度。但该责任保险所针对的是执业律师的执业行为，对于非执业律师的诉讼代理行为并不为该种保险所涵盖。比如，中国**保险公司的《律师执业责任保险条款》第三条为“被保险人的注册执业律师在中国境内(港、澳、台地区除外)以执业律师身份代表被保险人为委托人办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，在列明的追溯期开始后，由于过失行为，违反《中华人民共和国律师法》或律师委托合同的约定，致使委托人遭受经济损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，被保险人在保险期限内提出索赔的，本公司根据本条款的有关规定负责赔偿。”

第一，以非执业律师身份从事诉讼代理的律师。对某地法院2008年所受理的300件民事一审案件统计资料显示，代理诉讼的律师有20﹪以非执业律师身份介入诉讼。执业律师以非律师身份从事诉讼代理活动直接侵害了被代理人的合法权益。以非律师身份从事代理活动的执业律师往往采取向委托人隐瞒其真实身份的方式进行诉讼代理，委托人由于法律知识的欠缺无法甄别其诉讼代理行为的性质，主观上仍认为该律师是“执业律师”。律师非以执业律师身份从事诉讼代理显然未经其所在律师事务所许可，委托人也未与律师事务所签订委托代理合同，其诉讼代理行为是个人行为，而非履行职务行为。由于律师诉讼代理行为而给当事人造成损失的，当事人无法从律师事务所获得赔偿。