什么是商品房预售,房屋先出售后抵押的情况怎么处理

一、什么是商品房预售?

商品房预售，楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。

二、房屋先出售后抵押的情况怎么处理?

所谓先售后抵，是指出卖人在将商品房预售于买受人后，又在该商品房上设定抵押的行为。先售后抵纠纷具体可分为以下两种类型：

(一)预售后又设定一般抵押权

对于买受人已办理预售登记或产权登记以后，出卖人将商品房抵押给其他债权人的，此时出卖人对抵押房屋的处分权受限制或并不享有所有权，因此应认定抵押行为无效。对于买受人办理预售登记或产权登记前，出卖人将商品房抵押给其他债权人的，抵押权人如属善意，因抵押权属担保物权，故其具有优先于债权的效力，此时应认定抵押行为有效，买受人则可根据《解释》第8条第1项的规定请求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。在买受人已支付购房款尚未办理预售登记或产权登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已预售于买受人仍在其上设定抵押权的，因出卖人与抵押权人均属恶意，则应认定抵押行为无效。

(二)预售后又成立法定抵押权，即建设工程承包人优先受偿权

根据《合同法》第286条的规定，建设工程承包人于发包人不按期支付工程款时，可就工程折价、拍卖款项享有优先受偿权。该优先受偿权符合抵押权的特征，其从属于承包人的主债权即工程价款取得权，不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付于发包人，承包人仍享有该优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性和物上代位性，因此在性质上应为法定抵押权。最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 (以下《批复》)第4条规定建设工程承包人优先受偿权行使期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月内。在此期间，发包人如未按时支付工程款，承包人则可申请对其建设的商品房行使优先受偿权。如出卖人(发包人)已将商品房预售于买受人，则会产生建设工程承包人优先受偿权与买受人合同债权的冲突。理论界和司法实务部门对此种情形如何处理一直存在较大争议。

《批复》公布施行后，这个问题在一定程度上得到了解决，即其第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。但该规定并不能从根本上解决问题，仍然存在以下不足：一是《批复》只解决了购房者为消费者的情形，对于不是消费者的买受人(如购买办公用房)的权益与建设工程承包人优先受偿权的冲突应如何处理并未作出规定。二是《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并未要求其办理预售登记或产权登记作为对抗建设工程承包人优先受偿权的条件。

这一规定在保护作为消费者的买受人的合法权益的同时，也为出卖人恶意逃避债务提供了便利条件，即其在承包人主张优先受偿权时，能够临时找一些所谓的消费者订立虚假的预售合同、开出假收据，以对抗承包人的优先受偿权。为了解决上述问题，则应规定已交付全部或大部分购房款的买受人(不仅限于消费者)，须已办理预售登记或产权登记方可对抗建设工程承包人优先受偿权，承包人对该商品房的未付款项得行使物上代位权。

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