新三板对赌协议案例分析

一、关于安达科技(股票代码：830809;挂牌时间：2014-06-18)

新三板股份转让说明书中是这样披露的：

(五)2012年3月增资

1、股东会决议

2012年2月23日，**事达有限股东会决议，同意将注册资本增加至1,561.04万元，新增注册资本231.04万元由新股东钟山九鼎及湛卢九鼎缴纳。钟山九鼎以货币投入1,648.75万元，其中152.37万元计入注册资本，其余1,496.38万元计入资本公积。湛卢九鼎以货币投入851.25万元，其中78.67万元计入注册资本，其余772.58万元计入资本公积。

2、验资情况

2012年3月21日，**岳华出具《验资报告》(**岳华验字【2012】第0051号)，验证上述股东出资情况。

3、工商登记情况

2012年3月5日，深圳市市场监督管理局向易事达有限核发了注册资本变更后的《企业法人营业执照》(注册号：440306103172437)。公司工商登记的股权结构如下：

2012年3月5日，深圳市市场监督管理局向易事达有限核发了注册资本变更后的《企业法人营业执照》(注册号：440306103172437)。公司工商登记的股权结构如下：

4、本次增资的对赌条款情况

在本次增资过程中，增资方钟山九鼎及湛卢九鼎(甲方)、公司(乙方)、公司股东段*杰及周*科(丙方)签订了增资补充协议，约定了对赌条款，主要内容包括如下：

(1)业绩补偿

公司2011年、2012年、2013年的净利润分别不得低于2,500万元、3,300万元、4,300万元，同时2012年、2013年实现净利润累计不低于7,600万元，如果不能完成以上任一业绩指标，由丙方段*杰及周*科对甲方钟山九鼎和湛卢九鼎根据约定作出现金补偿，自有资金不足的，由公司向甲方单向分红或丙方将分红所得支付甲方补足。

此处就是一个很常用的业绩补偿对赌。即约定一定的利润金额，企业必须做到。如果没有做到，将由控股股东补足;如果控股股东无法补足的，将由公司主体单方向分红补助。可见，这个对赌已经超出了企业的范围，与个人股东进行对赌。即如果利润没有达到要求，将由公司个人股东补偿差额，个人股东资产不足以补偿的，将由公司“单方面分红”不足差额。

读下来感觉怎么样，啃哥感觉投资机构的条款确实严格，但是反过来想，也只有这样才能保证投资机构资金的安全性，因为投资机构的资金也是代别人投资而已，这才是投资机构负责人的表现。

(2)退出安排

①除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果：

A.乙方2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理;

B.乙方2014年12月31日前没有完成挂牌上市。

C.乙方2011年实现净利润低于2,000万元,或者2012年实现净利润低于2,600万元,或者2013年实现净利润低于3,400万元。

甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及/或丙方以约定价款回购或购买甲方持有的全部或部分乙方股权。

这一条也是非常严格的，对上市申报材料的时间点进行了详细约定。这也是为了保证投资机构资金安全性的方式，是可以理解的。对企业是要求的很严格。

②如果出现以下任何一种情况：

A.丙方或丙方实际控制的其他方投资、经营任何与乙方主营业务相同或者相关的其他业务或企业;

B.实际控制人发生重大变化，或者实际控制人不履行其管理控制公司的义务;

则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方或乙方受让甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及丙方承诺以约定价格受让;

如果乙方、丙方不能按照前述要求受让甲方所持股权，甲方还可以选择向第三方转让股权，甲方按照本款约定向第三方转让股权实际所得少于根据前述约定甲方应得款项的差额，由乙方和丙方予以补足。

这一条也是很严格的，就是如果投资机构不能按照上面的通过股东回购卖出股份的话，投资机构是可以将股份卖给第三方的，并且差额必须由大股东补足。仔细读起来，确实严格。

退出有关约定自公司向中国证监会递交正式申报材料时自动失效;若乙方中止或放弃上市计划，或者乙方上市申请被否决，或者乙方上市申报材料被撤回，或者上市申请文件提交之日起12个月内尚未取得证券监管机构核准上市的批文，则该等退出约定的效力即自行恢复，且甲方对失效期间有关退出的相应权力具有追溯力，有关期间自动顺延。甲方根据上市申报进度等情况书面同意暂缓前述权利自动恢复除外。

(3)清算财产分配

乙方如果实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对乙方的剩余财产进行分配时，乙方和丙方保证甲方获得其对乙方的全部实际投资加上在乙方已公布分配方案但还未执行的红利中甲方应享有的部分，如乙方分配给甲方的剩余资产不足上述金额，差额部分由丙方以获得的清算资产为限对甲方进行补偿。

(4)其他约定

甲方与丙方签订借款协议，甲方借予丙方1,500万元，甲方承诺如果未要求乙方及或丙方购买甲方股份，且乙方在2014年12月30日前在国内A股成功实现上市，甲方将豁免丙方偿还该等借款及利息，作为丙方主导乙方上市后的奖励。补充协议与增资扩股协议存在冲突和不一致之处，以该补充协议为准。

5、大股东出具承诺

2013年11月28日，为了公司本次挂牌不受到影响，公司股东段*杰、周*科作出承诺，承诺全部承担增资方基于上述《增资补充协议》提出的一切包括但不限于支付业绩补偿、差额补偿及/或转让股份的责任与义务，确保公司及其他股东不因上述《增资补充协议》的履行而遭受任何损失;如果公司或其他股东的利益因上述《增资补充协议》的履行受到任何损害或损失，承诺人将就该等损害或损失承担不可撤销的连带赔偿责任。

这段话非常重要。即为了将新三板上市的不确定性降低到最低。公司个人股东(即大股东)承诺，如果需要执行对赌协议的话，是由个人承担这个对赌的执行。即完全将公司在这个对赌之外。即使执行了对赌协议，也不会影响到公司的运行，从而在一定程度上降低了对赌协议的不确定性。

6、增资方出具承诺函

根据《增资补充协议》，当增资方向第三方转让股权时，根据买方需要，可要求易事达股东段*杰、周*科也以增资方转让的同等条件转让一部分股权。对此，增资方承诺自公司向股转公司报送申请材料之日起放弃上述权利。

7、三方签订补充协议

2013年12月31日，增资方钟山九鼎及湛卢九鼎(甲方)、公司(乙方)、公司大股东段*杰及周*科(丙方)签订了《增资补充协议二》，约定主要内容包括：

(1)自乙方向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起豁免乙方基于前述协议对赌条款约定的所有责任和义务;

(2)自乙方向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起增资方放弃可以要求乙方及丙方回购或受让甲方所持有的乙方股份的权利;

(3)如果甲方向其他任何第三方转让甲方所持有的乙方全部或部分股份，甲方承诺对外每股转让价格不低于乙方最近一期经审计的每股净资产值;

(4)如果乙方挂牌申请被否决，或者乙方挂牌申报材料被撤回，则上述甲方放弃的权利即自行恢复。

这一段也非常重要，需要细细读一读。

(1)即一旦申报新三板，将豁免公司(乙方)的一切对赌协议的责任义务，即就算执行对赌协议，也与公司无关，避免影响到公司的正常经营，因为挂牌后公司就成为了非上市的公众公司了;

(2)即一旦申报新三板，甲方也就放弃可以要求乙方回购的权利。注意只是放弃对乙方的权利，但不放弃对大股东个人(即丙方)的权利;

(3)如果甲方对外转让股份，甲方转让价格不低于净资产，这也是为了确保新三板挂牌后价格不低于净资产;

(4)一旦撤销申请新三板，那么原来的所有权利自动恢复。

很明显，投资机构(甲方)放弃了未来对于公司(乙方)的一切对赌权利，而转向个人。从而让公司的不确定性消失，避免上市有障碍。因为一旦存在对赌协议，将对新加入的股东产生不利影响。

但是，如果上市没成功，那么，所有条款恢复。

二、关于易事达(股票代码：430628，挂牌时间：2014-01-24)

新三板股份转让说明书中是这样披露的：

(七)2012年2月第二次增资

1、股东会决议

2012年1月15日，**化工召开股东会并作出决议，同意**化工的注册资本及实收资本变更为8,425.9259万元。根据四位新增自然人股东邱*会、卡*加、陈*平和杜*化，与**化工及其主要股东(刘*安、刘*波、朱*华、**)共同签署的《关于贵州省**安达磷化工有限公司之增资扩股协议》，邱*会以630万元现金认购**化工的新增注册资本194.4444万元，卡*加以500万元现金认购**化工的新增注册资本154.3210万元，陈*平以150万元现金认购**化工的新增注册资本46.2963万元，杜*化以100万元现金认购**化工的新增注册资本30.8642万元。上述资本溢价部分均计入**化工的资本公积。

2、验资情况

2012年2月22日，**天信联合会计师事务所出具了筑天会验字(2011)004号《验资报告》，对本次增资进行了验审。

3、工商登记情况

2012年2月28日，经开阳工商局核准，**化工完成了本次增资的工商变更登记，并领取了新的企业法人营业执照(注册号：5201210000052920)。注册资本和实收资本均变更为8,425.9259万元。

4、本次增资的对赌条款情况

在本次增资过程中，增资方邱*会、卡*加、陈*平和杜*化(甲方)，与公司(乙方)、公司主要股东及实际控制人刘*安、刘*波、朱*华、**(丙方)签订了增资扩股协议的补充协议，约定了对赌条款，主要内容包括如下：

(1)业绩补偿

公司2011年、2012年、2013年、2014年的净利润分别不得低于800万元、2,000万元、3,000万元、4,000万元。若在2011年至2014年中任何一年度业绩未能达标，则要求公司或丙方予以现金补偿。各年度的现金补偿金额=甲方的投资款×(1-实际实现业绩÷承诺业绩指标)。

(2)退出安排

①除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果：

A.乙方2015年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理

B.乙方2015年12月31日前没有完成挂牌上市;或者

C.乙方或丙方出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2015年6月30日前提交发行上市申报材料并获受理或2015年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现;或者

D.乙方产品磷酸铁锂在2012年度未能实现150吨的产销量;或者

E.乙方之刘*波未能促使开阳县龙水磷矿在2012年6月30日前归还乙方借款人民币3,000万元，或在2012年9月30日前归还乙方人民币1,500万元，或在2012年12月31日前归还乙方人民币1,500万元;

F.甲方必须遵守的强制性法律法规的要求转让股权的。

甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及/或丙方以约定价款回购或购买甲方持有的全部或部分乙方股权。乙方及丙方承诺以约定价格受让;受让价款=甲方投资款×(1+8%)n-甲方入股期间从乙方获得的现金股利。

②如果出现以下任何一种情况：

A.乙方任意一年的实际净利润低于保证利润的70%以上;或者

B.乙方董事会决议乙方在境外上市而甲方就此决议持反对意见的。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方及/或丙方受让甲方持有的全部或部分乙方股权，受让价格应保证甲方本次投资的年复合投资收益率低于20%，具体价款按如下确定：受让价款=甲方投资款×(1+20%)n-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入

③如果出现以下任何一种情况：

A.丙方实际控制的其他方投资、经营任何与乙方主营业务相同或者相关的其他业务或企业，丙方之刘*波投资的开阳县龙水磷矿除外;或者

B.因实际控制人变化而给上市造成实质性障碍;

C.乙方和实际控制人出现重大诚信问题，尤其是在本协议签署后乙方出现甲方不知情的账外销售收入时;或者

D.乙方控股股东、实际控制人、及他们的关联公司进行有损于乙方或者甲方的重大交易或重大担保行为;或者

E.乙方董事、监事、高级管理人员发生重大变化因此给上市造成实质性障碍(但基于正常经营发展需要而进行的计划内人事变动不在此列);或者

F.乙方的核心业务发生重大变化;或者

G.若乙方满足投资人认可的中国证监会及证券交易所的发行上市条件，且甲方同意上市的情况下，而乙方的控股股东、实际控制人不同意进行首次公开发行;或者

H.乙方在经营过程中严重违反乙方章程、增资协议违规经营致使甲方受到严重损失的;或者

I.乙方被托管或进入清算或进入破产程序;或者

J.乙方三分之二以上人员离职或无法继续履行职务，或因乙方的经营状况或资产构成等发生重大不利变化，或因乙方被依法处罚而导致无法经营;或者

K.乙方或其控股股东、实际控制人、乙方的董事、监事、和高级管理人员存在违反《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等与上市相关的法律法规规定的行为或情况的，给上市造成实质性障碍;或者

L.乙方或丙方违反协议项下之义务、陈述、保证或承诺，且甲方认为重大者，则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方及/或丙方受让甲方持有的全部或部分乙方股权，受让价格应保证甲方本次投资的年复合投资收益率不低于30%，具体价款按如下确定：受让价款=甲方投资款×(1+30%)n-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入

④其他：

A.如果乙方及/或丙方不能按照前述要求受让甲方所持股权，乙方、丙方应当在回购期满之日起三十日内将乙方全部可分配利润一次性全部分配给全体股东，丙方应当将得到的全部利润支付给甲方。

B.如果乙方、丙方不能按照前述要求受让甲方所持股权，甲方还可以选择向第三方转让股权，甲方按照本款约定向第三方转让股权实际所得少于根据前述约定甲方应得款项的差额，由乙方和丙方予以补足。

(3)清算财产分配

乙方如果实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对乙方的剩余财产进行分配时，乙方和丙方保证甲方获得其对乙方的全部实际投资加上在乙方已公布分配方案但还未执行的红利中甲方应享有的部分，如乙方分配给甲方的剩余资产不足上述金额，差额部分由丙方以获得的清算资产为限对甲方进行补偿。

(4)补充协议情况

2014年1月25日，邱*会、卡*加、陈*平、杜*化、张一春与申请人及申请人实际控制人共同签署《关于贵州省**安达磷化工有限公司之增资扩股协议的补充协议二》(以上统称“《补充协议二》”)。各方在该等《补充协议二》中约定：

自申请人向全国股份转让系统申报挂牌材料之日起(包括审核期间及挂牌以后)，豁免各方在相关增资协议的补充协议中约定所有申请人所承担的责任和义务，其中，对于相关增资协议的补充协议项下，邱*会、卡*加、陈*平、杜*化和张一春可以要求申请人、申请人实际控制人履行义务的情形，申请人实际控制人承诺由其承担全部责任，邱*会、卡*加、陈*平、杜*化和张一春同时放弃要求申请人履行义务的权利，仅保留要求申请人实际控制人履行义务的权利。