不宜将但书规定作为醉驾免罪依据

其一，刑法修正案(八)对危险驾驶罪的行为规定，决定了但书适用的可能性不大(并非完全不适用)。根据刑法修正案(八)的规定，醉酒驾驶的不以“情节恶劣”为要件，即“在道路上醉酒驾驶机动车的”即构成醉酒驾驶，从法条本身的表述尤其是与“追逐竞驶”型危险驾驶行为进行对比，则只要达到醉酒标准的就构成犯罪，无需其他要素的考量，有学者认为本罪是行为犯或者抽象的危险犯，即推定只要是实施了相应行为就类型性地具备了这样的危险，但是允许行为人反证并不存在这样的危险。

其二，道路交通安全法对醉驾行为的规定，要求尽可能少用但书对醉驾行为出罪。旧道路交通安全法对醉驾的规定是，醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。5月1日施行的修改后的道路交通安全法则将其修改为:“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。”新道路交通安全法为了实现与刑法修正案(八)的对接，直接将原来对醉驾人实施行政拘留而改为依法追究刑事责任，这一点从法条表述的细节也可以得到印证，新道路交通安全法将原法规定的“醉酒后驾驶机动车的”修改为“醉酒驾驶机动车的”，以求保持与刑法规定的一致。如果按照旧道路交通安全法，只要醉酒则除了暂扣机动车驾驶证以外应处以十五日以下的拘留;而如果对情节显著轻微的醉酒不作为犯罪的话，则目前只能吊销机动车驾驶证和五年内不得重新取得驾驶证，而没有人身自由上的限制和处罚，这显然背离了道路交通安全法意图严厉打击醉驾行为的初衷，毕竟再严厉的吊销驾驶证等资格上的处罚也没有对人身自由的剥夺的程度高。

尽管很多学者也总结和罗列出诸多“情节显著轻微”的情形，包括:醉驾的时空环境，如深夜时分，醉酒人在人车稀少的道路上短距离行驶;醉酒人血液中的酒精含量，如刚刚超过80毫克的标准;行为人一贯表现良好，属于初次醉酒驾驶;在他人力劝下醉酒，事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶;行为人的醉驾行为尚未肇事;行为人醉驾被发现后追悔莫及等等。

但是，如果仔细分析不难发现如上“显著轻微”的情节虽然都不无疑义，但有的情节设定过于严格以至于实践中出现几率不大，如对时空环境的限制，从现在的治理醉驾等交通违法行为的执法惯例来看，其所列举的情形基本不会或者说很少会被交通管理部门查获，因此这种勉强地适用但书规定也不会达到大规模减少或者限制醉驾入刑的数量，对体现刑法谦抑的功能发挥上不会有太大作为。有的情节设定则弹性太大，消解了危险驾驶罪的构成，如认为可以适当突破80毫克的标准，刚刚超过的可不作为醉驾对待，这种做法无法做到公平原则，松动醉驾的客观标准更增加了适用的随意性，违背罪刑法定原则。有的情节设定则是用酌定标准突破法律底线，不符合刑法中量刑情节的适用原则，如追悔莫及、一贯表现良好等。

其三，很多人包括司法机关目前都寄希望于最高人民法院早日出台相关案例以指导对醉驾入刑问题的适用，这未免有些一厢情愿。正如前所述，刑法修正案(八)对醉驾行为的规定方式极大地限制了“情节显著轻微”的存在空间和可能。

笔者认为，与其绞尽脑汁地为情节是否轻微问题进行注解，还不如正视法律条文的基本含义、尊重立法原意，在此基础上通过相关司法技巧尽量缩小打击面，例如尽量适用缓刑或者定罪免刑等，这既体现了法律对醉驾行为的最严厉否定性评价，也能够减少罪犯关押。(作者单位:宁夏回族自治区吴忠市人民检察院)