保定律师解读刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪

保定律师解读刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪

其特征为：犯罪客体是国家对有价证券的管理制度;犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位;主观方面是故意。

客体要件

本罪的客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。

发行股票、公司、企业债券，是企业在市场经济下的一种有效的集资手段。

所谓股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利。因此股票的发行即是股份的发行。股份的发行分为两种情况：

1、为设立公司而首次发行股份，可以有两种方式：第一种是发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份;第二种是募集设立，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。

2、发行新股。即股份有限公司为扩大经营规模、扩大资本总量而进行的发行股票、筹集资本的行为。

所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据公司法的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。

所谓企业债券，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息约有价证券。根据《企业债券管理条例》之规定，企业发行企业债券必须符合以下条件：

(1)企业规模达到国家规定的要求;

(2)企业财务会计制度符合国家规定;

(3)具有偿债能力;

(4)企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利;

(5)所筹资金用途符合国家产业政策。

从以上可以看出，企业通过发行股票、公司、企业债券，向社会公众融资，吸纳社会剩余、闲散资金，筹集到较大数量的生产经营资金。但是发行股票、公司、企业债券这种面向社会公众的大规模的筹集资金方式并不是一家企业、公司自己筹措资金的简单行为，而是事关广大股票、债券的投资者的切身利益，因为发行股票、债券的企业要向投资者负责，发行股票要定期付给股东红利，发行债券要按时归还本金及其利息，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，因此具有一定的风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关，因此必须严格规范，加强管理和监督，如果放任自流，不加约束，必然会干扰金融秩序，影响经济稳定健康发展，损害广大社会投资者的利益，甚至造成社会不安定的因素。为了规范股票、公司债券的发行，保证现代企业制度的依法健康地建立和发展，维护金融秩序的稳定，我国《公司法》第四章、第五章分别对股份有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，并在第210条中规定：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《企业债券管理条例》的规定，企业发行企业债券必须依规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。未经批准发行或者变相发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还所筹资金，并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条就是对这种擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪的条件及其刑罚的具体规定。

客观要件

本罪在客观方面，行为人必须实施了未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

1、行为人须有发行股票、公司、企业债券的行为。如果尚未发行或正在准备发行的，不构成本罪;同时，如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式，而是采取其他方法非法集资的;也不构成本罪，例如公司之间以高利贷方式相互拆借资金，如果构成其他罪，应依照本法的有关规定处罚。这是因为本罪所惩治的是侵犯股票、公司、企业债券发行管理制度的行为。

2、行为人发行股票、公司、企业债券的行为是擅自进行，未经国家有关主管部门批准的。这包括两种情况：

(1)既不具备发行股票、公司债券的条件，又未得到有关主管部门的批准。关于股票发行的条件，公司法规定，对于募集设立公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应向社会公开募集，向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准;对不符合规定条件的募股申请，不予批准。不予批准的募股申请，发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门对已作出的批准如发现不符合公司法规定的条件的，应当予以撤销。尚未募集股份的，停止募集;已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加上同期银行利息，要求发起人返还。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书并制作认股书;必须由依法设立的证券经营机构承销并签订承销协议;必须同代收股款的银行签订代收股款协议。公司登记成立后，应当将募集了多少股份、如何募集的情况报国务院证券管理部门备案。

对于发行新股，公司法规定了以下条件：

(1)前一次发行的股份已经募足，并且间隔一年以上;

(2)公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利;

(3)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;

(4)公司预期利润率可达同期银行存款利率。发行新股的审批机关与审批程序与首次发行股票时相同。关于公司债券的发行条件及审批程序，公司法中同样作了严格的规定。

发行债券的条件是：

(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;

(2)累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;

(3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;

(4)筹集的资金投入符合国家产业政策;

(5)债券的利率不得超过国家限定的利率水平;

(6)国务院规定的其他条件。

发行公司债券的审批程序是：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由其公司的权力机构即股东大会或股东会作出决定，还必须经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券;国有独资公司发行公司债券，则必须在国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定后，再经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券。企业发行企业债券除满足相应条件(已如前述)外，还必须报经审批，中央企业发行企业债券，由中国人民银行同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

(2)虽符合法律规定发行股票的条件，但未经有关主管部门(发行股票、公司、企业债券的，是国务院证券管理部门;发行企业债券，是中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构)的批准。这是因为有关主管部门的审查批准是发行股票、公司、企业债券的重要的必经程序，体现了国家对发行股票、公司、企业债券这种重大经济行为的严格管理和监督，公司、企业虽具备条件但未经批准即发行股票、公司债券，逃避了有关主管部门的审查、监督、管理，扰乱了发行管理秩序。这里的“未经批准”既包括根本未向主管部门提出申请，也包括虽然提出申请，但未得到批准和对已作出批准决定但发现不符合法律规定，又予以撤销后仍然发行股票、公司、企业债券;还包括虽经过批准，但未按照规定的方式、范围发行股票、公司、企业债券的，例如超出招股说明书所载明的股票发行总数超额发行股票的;有关主管部门批准的是按股票票面金额发行，但行为人却擅自以超过票面金额的价格溢价发行股票;又如超出国务院证券管理部门批准的公司债券发行规模发行公司债券的等等。

主体要件

本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪时，实行两罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。

立案标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条[擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第一百七十九条)]未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)发行数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

(三)不能及时清偿或者清退的;

(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

刑法法条

第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。